DERECHOS
HUMANOS, CONTRATO DE TRABAJO, LOCACIÓN DE SERVICIOS Y PROTECCIÓN AL
TRABAJO (Anotaciones a partir de la doctrina de la Corte Suprema),
por Javier Spaventa
SUMARIO:
I.- INTRODUCCION (y el objeto de promover el bienestar general y
asegurar los beneficios de la libertad) / II.- CRÍTICA A LA DOCTRINA
DE LA CORTE SUPREMA: II.1.- Cambio de época. II.2.- La presunción
de invalidez. II.3.- ¿Sólo una doctrina sobre la sentencia
arbitraria? II.4.- Observaciones generales sobre la doctrina de la
relación de dependencia laboral. II.5.- La apreciación de las
características de la relación. II.6.- El uso represivo de la
doctrina de la relación de dependencia laboral. II.7.- La presencia
en un establecimiento ajeno y una crítica al
organicismo.
II.8.- Sobre la Recomendación de la OIT 198 (y la doctrina de la
relación de dependencia laboral). II.9.- Sobre la existencia de la
locación de servicios. II.10.- Los límites al principio protectorio
(y también sobre los límites del principio protectorio). II.11.- El
uso fraudulento de la legislación. II.12.- El caso de las
cooperativas de trabajo. II.13.- El voluntario
sometimiento.
II.14.- La libertad contractual y su uso represivo. II.15.- La
colaboración en la dirección. II.16.- El ius variandi. II.17.- La
contraprestación por los servicios. II.18.- La ausencia de reclamo
laboral. II.19.- El goce de licencias pagadas. II.20.- La seguridad
represiva. / III.- DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIÓN AL TRABAJO.-
I.-
INTRODUCCION (y el objeto de promover el bienestar general y asegurar
los beneficios de la libertad).- ¿Cuál es el ámbito (material o
subjetivo) de aplicación de la legislación laboral? ¿A cuáles
acciones, actividades o relaciones sociales regula la legislación
del trabajo y, en especial, el régimen del contrato de trabajo?
¿Cuándo debemos considerar que una relación es una relación de
trabajo o una relación abarcada por el ámbito de aplicación del
régimen legal del contrato de trabajo? ¿Qué significado tienen o
deben tener (conforme a la CN y a la ley vigente) las palabras
“trabajador dependiente”, “trabajo dependiente”, “relación
de dependencia”, “relación de dependencia laboral”?
¿Cuál
es el ámbito (material o subjetivo) de aplicación de la legislación
civil y, en especial, del régimen legal de la locación de
servicios? O ¿a cuáles acciones, actividades o relaciones sociales
regula la legislación civil y, en especial, el régimen legal de la
locación de servicios? Y ¿cuándo debemos considerar que una
relación determinada es una relación civil o una relación abarcada
por el ámbito de aplicación del régimen legal de la locación de
servicios? ¿Qué es un trabajador independiente, o qué significan
las palabras “trabajador autónomo”?
Aquí
no vamos a ocuparnos de estas cuestiones o, por lo menos, no lo
haremos directamente. Aunque quizás algunas respuestas aparezcan, o
se puedan ir bosquejando, a partir del análisis que desarrollaremos
en este breve estudio desde el punto de vista de los derechos
sociales o laborales reconocidos en la CN y en el derecho
internacional humanitario.
Después
de la Declaración de Derechos de Virginia, de las enmiendas a la
Constitución de USA, de la Declaración de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789; después de la obra de
Eleanor Roosevelt o de René Cassin para la Declaración Universal de
los
Derechos
Humanos de 1949 de Naciones Unidasi;
siempre hay que adoptar el punto de vista de los derechos humanos. Se
impone el deber de asegurarlos (o prohibición de regresividad) y la
progresividad (como una obligación gubernamental de coadyuvar al
adelantamiento social e
individual).
Aseguramiento y progresividad. Y el ideal de la libertad igualitaria,
de la libertad y la justicia social, de la defensa y promoción del
desvalido, del debilitado o empobrecido. Se trata de la doctrina
política moderna, del constitucionalismo de nuestro tiempo, del
proyecto ilustrado que, inacabado, es todavía una guía certera para
el mejoramiento de la condición humanaii.
Recordemos
una vez más a los hombres y mujeres de la modernidad. Son personas
libres. No son esclavos, ni siervos de la gleba, ni mitayos,
yanaconas ni encomendados. No cuentan con los medios de producción
requeridos (o suficientes) para satisfacer sus necesidades. Tienen
que concurrir al mercado para vender su fuerza o capacidad de
trabajo.iii3
Las necesidades de subsistencia y desarrollo de estos hombres y
mujeres libres, constituyen el estado de cosas que pretende
solucionar la doctrina política moderna, el régimen de derechos
humanos y la república democrática. Insisto aquí que muchos de sus
problemas tienen un principio de solución, insoslayable, en el pleno
goce y ejercicio de los derechos humanos.
Aquí
otra vez hago una defensa de la protección al trabajo tal cual se
ordena en el régimen de los derechos humanos. Pero no voy a estudiar
ni al tema en general ni a cada uno de los derechos sociales. Por
ejemplo: no voy a ocuparme de distinguir claramente el aseguramiento
al trabajador de la protección al trabajo y a señalar que la
segunda es (en gran medida) represiva del obrero. Aquí voy a
desarrollar este pequeño estudio sobre la protección al trabajo
(que quizás nos va a brindar una doctrina posible sobre las
relaciones entre la legislación del contrato de trabajo y la
locación de servicios) a partir de un análisis crítico de algunos
fallos de la Corte Suprema, motivo por el cual formulo la siguiente
salvedad.
La
sentencia debe ser entendida como el último producto del sistema
jurídico. En nuestro medio es muy común dedicarle mucha atención a
los fallos del PJN y de la Corte Suprema. Inclusive en las reuniones
de abogados suele ser frecuente que alguien pregunte por la
existencia de fallos sobre el caso que se le ha consultado, en la
creencia que se trata de la solución al problema y no solamente de
un dato a tener en cuenta en el real planteo de los problemas y sus
posibles soluciones. Cuando el antecedente es favorable al reclamo
que se formula, se trata de una razón más, entre nuestros
argumentos. Una demanda, un reclamo ante los tribunales, es una
construcción conceptual que elaboramos con principios morales,
políticos y con normas de fuentes legales, judiciales (o
jurisprudenciales) y doctrinarias. Para dicha elaboración no se usan
sólo sentencias. Cuando el fallo antecedente es desfavorable, no es
una razón suficiente para suspender el ataque, sino un dato para
criticar y aportar nuevas, mejores y variadas razones en apoyo de la
demanda.
Pero
hay un seguimiento excesivo a la jurisprudencia. Aunque se la
critique, se la sigue en la medida que se la comenta como si ella
marcara el orden del día de los temas a debatir y analizar. Por ello
resulta oportuno insistir que no se debe, al estudiar un tema adoptar
el punto de vista de la jurisprudencia, sino que de lo que se trata
es de pensar la regulación jurídica de la persona humana en el
planeta Tierra o en el mundo desde el punto de vista de la persona y
sus derechos civiles, sociales y culturales y, desde esa concepción,
evaluar a la doctrina judicial. Para así no ir detrás de los hechos
del poder, sino por delante (junto al pueblo soberano) para
marcarle
el rumbo al gobierno.
La
sanción de la Constitución Nacional tiene (desde 1853, en su
preámbulo) entre sus objetos, la promoción del bienestar general y
de los beneficios de la libertad. Son objetos que se tomaron, lisa y
llanamente, del preámbulo de la Constitución de USA: “promote the
general welfare and secure the blessings of liberty” se escribe en
su versión original. Este es uno de los tantos aspectos del mundo
moderno en que los EEUU dan la versión originaliv.
Los
iuslaboralistas han perdido de vista y de inspiración estos
objetivos de la teoría política constitucional contemporánea. Los
iuslaboralistas de simpatías comunistas han sostenido y sostienen
posiciones opuestas a la libertad o favorables a la dictadura y, por
esto mismo, también opuestas a la igualdad. Algo similar cabe
observar de los iuslaboralistas de influencias
terceristas
(corporativistas, partidarios de la doctrina social de la iglesia,
neocorporativistas, organicistas en general) que atacan tanto a la
libertad como a la igualdad.
En la
Argentina desde el advenimiento del peronismo con la revolución del
4 de junio de 1943, el derecho laboral de clara inspiración
fascista, ha quedado (en gran medida) al margen de la Constitución
Nacional. Los iuslaboralistas argentinos no sólo se esfuerzan en
desconocer al art. 14 bis de la Constitución (como un texto muy
fructífero en la medida que impone el deber de asegurar los derechos
del trabajador, o la prohibición de retroceder o retrogradar los
niveles de desarrollo alcanzados), sino también (y lo que ha sido de
consecuencias siniestras para la vida de los habitantes del
territorio argentino) en oponerse a la doctrina liberal de la ley
suprema de 1853 y en soslayar esos dos objetos que se tuvieron en
mira cuando se
decretó:
la promoción del bienestar general y de los beneficios de la
libertad.
Es que
hay muchos cultores del derecho en general y del derecho del trabajo
en particular, que consideran que la libertad no es beneficiosa. Son
los autoritarios, los partidarios de tiranías, de dictaduras, de
demagogias (o del populismo). Son los que defienden al Estado (lo
escriben con
mayúscula),
las “políticas de Estado”, las facultades discrecionales del
gobierno, al estado de sitio, al estado de excepción y a los
decretos de necesidad y urgencia. Son los que han identificado e
identifican los derechos e intereses de los trabajadores (y de los
pobre en general) con el Estado. Esta identificación ha sido y es un
gravísimo error que impide el adelantamiento de las clases
postergadas y el desarrollo del país, en aras del mantenimiento de
los privilegios y prebendas de la élite del poder. Los juristas
defensores del estado, pertenecen a esa élite. Y cuando defienden al
estado, sólo procuran por sus ingresos y no por el bienestar
general.
Hay
que retomar la política de promover el bienestar general y de
asegurar los beneficios de la libertad. Esta política no se
identifica con el estado de bienestar (en cuanto es consolidación
del capitalismo) sino con un orden social ascendente o de incremento
progresivo de la libertad y la igualdad. El derecho es un instrumento
(entre otros) para llevar adelante esta política. Se trata de una
herramienta para la producción y la distribución del poder y la
riqueza. Las discusiones sobre el derecho son debates sobre el poder
y la riqueza. Aquí están los temas centrales, relevantes o
interesantes de la ciencia jurídica que nunca debemos perder de
vistav.
El
derecho del trabajo, los derechos sociales, son uno de los medios
para la producción y la distribución del poder y la riqueza, y en
su estudio y discusiones nos ocupamos (sin lugar a dudas) de esas
cuestiones íntimamente vinculadas a la vida y al desarrollo de los
seres humanos. De aquí la importancia, para una concepción
humanitaria, adoptar siempre la posición del necesitado, del
excluido, del separado, del segregado, del explotado para frenar la
explotación y coadyuvar a su adelantamiento.
Ante
las decisiones del gobierno, siempre debemos preguntar si promueven
el bienestar general y aseguran los beneficios de la libertad o, por
el contrario, si sólo mantienen la explotación del pueblo en
beneficio de las empresas y banqueros extranjeros y sus
representantes locales.
Escribo
estas líneas en parte durante el primer semestre de 2018 mientras el
gobierno nacional transfiere miles de millones de dólares a los
tenedores de títulos públicos, bajo el nombre de “crisis
cambiaria”, y se incrementa la inflación y aumentan los pobres y
la pobreza general. Altos impuestos, inflación y endeudamiento
público son todos recursos del gobierno, no para promover el
bienestar general, sino para transferir recursos de la mayoría de la
población a la élite dominante. Por ello es tan importante la
crítica al gobierno y a sus políticas; el cuestionamiento del
estatismo y la adopción de políticas populares anti
gubernamentales, de desfinanciamiento del gobierno y de defensa del
pueblovi.
Estas políticas de desfinanciamiento del gobierno, tampoco son
aceptables para los populistas (en sus diferentes variedades: desde
los comunistas hasta los peronistas, fascistas o neocorporativistas),
solo y exclusivamente, porque atentan contra sus ingresos. Es que los
defensores de estas políticas populistas son o aspiran a ser
funcionarios públicos.
Nunca
va a ser suficiente la crítica que hagamos a los partidarios de la
demagogia, a los seudoprogresistas, a los populistas, a quienes
apoyan a la dominación (o al orden social) por la izquierda. Hay que
desenmascarar sus falsedades, sus errores y maldades, entre las que
se encuentra no sólo una concepción represiva del trabajo (que
opera como tal a favor de las patronales y del gobierno) sino
también, el apoyo a la tiranía, a la dictadura y a la demagogia
chavista en Venezuela. Si antes simpatizaron con el comunismo o con
el fascismo o el franquismo (el origen de muchos de nuestros
iuslaboralistas es variado aunque anden ahora entreverados), son
básicamente aniliberales, organicistas o neocorporativistas, y ahora
defienden la revolución bolivariana o el socialismo del siglo XXI.
Hemos sido testigos de la destrucción de un país en manos de una
élite cívica y militar corrupta y altamente carente de idoneidad,
al mismo tiempo que testigos del apoyo que le brindan los populistas,
entre quienes se encuentran muchos iuslaboralistas. Adoptar en serio
la doctrina de los derechos humanos, implica criticar a la tiranía
(cualquiera sea ella: como la castrista o la chavista) y a los
iuslaboralistas que la defienden, ya que no hay mejora del obrero (y
del pobre en general) bajo un régimen despótico. Es así de
sencillo.
Por
último insisto en una salvedad ya formulada en otros escritos. Más
allá de la forma categórica en que exponga mis posiciones, es más
que posible que puedo estar absolutamente equivocado. Pero claro debe
estar que lo aquí expresado, no puede ser usado para decidir contra
los derechos y los intereses de los trabajadores y de los pobres en
general.
II.-
CRÍTICA A LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA.-
Principalmente
estudiamos el fallo de la Corte Suprema dictado en la causa RICA
(Fallos 341:427), con algunas referencias a la sentencia de la causa
CAIRONE (Fallos 338:53) y atendiendo a las citas o remisiones que la
Corte Suprema realiza a otras decisiones del tribunal sobre el temavii.
Está claro que no analizamos los hechos de las causas, ni las
sentencias de los tribunales inferiores ni la doctrina sobre la
sentencia arbitraria que en esos fallos se pueda enunciar. Nos vamos
a ocupar (principalmente) sobre cuestiones constitucionales referidas
a la protección al trabajo.
Básicamente
aquí sostengo la siguiente doctrina, a saber: la Corte Suprema está
equivocada con las consideraciones que brinda en RICA y en CAIRONE;
no hay o no da la Corte Suprema razones que justifiquen no aplicar el
derecho laboral a las relaciones de Rica y de Cairone con los
sanatorios o empresas de salud para las que prestan servicios; o, en
otros términos, a las relaciones de Rica y de Cairone se las debe
regir por el derecho del trabajo; si, en vez de ello, a dichas
relaciones se les aplica o se las rige por el derecho civil, los
derechos de Rica y de Cairone son (conforme a la Constitución
Nacional) los mismos que si se les aplicara el derecho del trabajo,
de modo tal que (en principio) el monto dinerario (en cuanto
expresión de una deuda de valor) al que son acreedores en cuanto
prestadores de servicios, es similar o semejante al que les
correspondería de considerarse que han sido o son trabajadores
dependientes. Es que, conforme a la Constitución Nacional, no hay
distinciones relevantes entre el trabajador autónomo y el trabajador
dependiente, sino, por el contrario, una expresa equiparación que la
Corte Suprema ha soslayado por completo en sus fallos.
II.1.-
Cambio de época.- No creo que sea errado sostener que estamos
transcurriendo un cambio de época en la doctrina de la Corte Suprema
sobre los derechos sociales y, en particular, sobre los derechos
laborales.
No
puedo señalar ahora con qué fallo habría comenzado, pero sí que
ha habido una notoria modificación en el enfoque de los temas
sociales desde, por ejemplo, el fallo dictado en la causa VIZZOTI
(del 2004) y la sentencia de la causa RICA (del 2018). Se ha
abandonado la impronta protectoria al trabajador, a la reafirmación
de los derechos del trabajador y a los fundamentos que se pueden
encontrar en los tratados internacionales de derechos humanos. En su
lugar aparecen fallos que suprimen o limitan los derechos sociales,
como el dictado en la causa ORELLANO y el que aquí analizaremos de
la causa RICAviii.
Es
claro que la Corte Suprema no aplica su doctrina establecida en la
causa VIZZOTI (del 14-9-2004, LL, suplemento especial del 17-9-2004),
en AQUINO (del 21-9-2004, LL, suplemento especial del 27-9-2004) o en
MADORRAN (del 3-5-2007, DT, 2007-A, 556), cuando afirma que el
trabajador es “sujeto de preferente tutela” y subraya el
principio fundamental de la hermenéutica jurídica que atiende a que
la ley suprema tiene por objetivo lograr el bienestar general, la
justicia social (en el sentido que todos los miembros de la sociedad
participen de los bienes materiales y espirituales), lo que determina
que los derechos y garantías laborales y sociales deben ser
interpretados bajo la orientación que impone la máxima in dubio por
iustitia sociales.
Es muy
grave que la Corte Suprema haya dejado de proteger al trabajo en sus
diversas formas, tanto como que no brinde razones sobre el cambio de
perspectiva o de principios, o sobre la modificación en la manera de
abordar las cuestiones donde están en juego derechos sociales como
en la decisión que en definitiva adopta.
II.2.-
La presunción de invalidez.- Aquí reitero este principio básico
sobre la presunción de invalidez de todo acto gubernamental que
suprime o limita derechos reconocidos expresamente en la CN o los
tratados en ella enumerados a favor de la persona (en el art. 75.22
de la ley suprema).
Las
leyes, las instrucciones y las sentencias (como las normas en
general) poseen diferentes grados de legitimidad en razón al
carácter de iure, usurpador o de facto que ostenta quien las emite o
en relación al contenido (mínimo) que deben tener por imposición
de una norma superiorix.
Ante
una sentencia contraria a los derechos del prestador de servicios (o
del actor en una causa judicial donde se ponen en juego derechos
reconocidos a favor del trabajador, sea independiente o dependiente)
se impone una duda razonable sobre su legitimidad. Porque el art. 14
bis de la CN manda proteger al trabajo en sus diversas formas y
asegurar los derechos del trabajador, ante una sentencia opuesta a
los derechos del mismo, la duda razonable se extiende tanto a los
hechos que se dan por ciertos como al derecho que se utiliza en el
fallo. Ante una sentencia así es razonable dudar sobre la
descripción que se realiza de la cuestión controvertida o de los
hechos alegados por las partes de la causa, o sobre la descripción
de las constancias de la causa o de las pruebas producidas y o acerca
del derecho utilizado para justificar la decisión.
Toda
sentencia contraria a los derechos del trabajador (independiente o
dependiente), que decide contra sus derechos (reconocidos
expresamente en la CN y los tratados enumerados) o que rechaza sus
reclamos, prima facie y sin perjuicio que el tribunal que la emite
sea un órgano de iure, posee una limitada o muy reducida legitimidad
ya que, al contrario del mandato del art. 14 bis, desasegura o
desprotege los derechos del prestador de los servicios.
II.3.-
¿Sólo una doctrina sobre la sentencia arbitraria? Advierto que para
algunos autores, los fallos aquí analizados no necesariamente
establecen una doctrina sobre la protección al trabajo. Así sólo
los consideran como unos fallos donde, en atención a las constancias
particulares de las causas donde se adoptan, solo descalifican a las
sentencias del tribunal inferior sin por ello fijar una acabada
doctrina constitucional sobre los derechos reconocidos, en la ley
suprema, a favor de la persona que trabaja.
No
estoy de acuerdo con esta lectura de los fallos (o, por lo menos, de
las sentencias en RICA y CAIRONE). Pienso que son sentencias que
avanzan algo más allá de la doctrina de la sentencia arbitraria.
Hay otros fallos de la Corte Suprema que son mejores ejemplos de
decisiones exclusivas sobre la validez o la arbitrariedad de la
sentencia del tribunal inferior, que estos que aquí analizo.
Así
por ejemplo señalo los siguientes fallos de la Corte Suprema que, a
mi entender, quedan más limitados al tema de la sentencia
arbitraria, sin entrar en consideraciones sobre las condiciones o el
alcance de los derechos sociales, a saber: 1.- “Es arbitraria la
sentencia que hizo lugar a la demanda por cobro de indemnizaciones
derivadas del despido y horas extras si no tuvo en cuenta que la
presunción establecida en el art. 71 de la ley 18.345 se limita a
los relatados en ella y no, al encuadramiento legal de los mismos, de
modo tal que omitió la calificación de la índole jurídica de la
relación habida entre las partes, tarea que incumbía exclusivamente
a los jueces de la causa más allá de las argumentaciones de las
partes.” (Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela
Virginia. C. 587. XXXIV. 25/09/2001. Fallos: 324:2946). 2.-
“Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al
reclamo por diversos rubros derivados del despido incausado si no
fundamentó en su totalidad del modo que es menester el
reconocimiento que hizo referente a la existencia de una relación de
trabajo entre el actor y las demandadas. -Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.” (Ekman,
Pablo Marcelo c/ Executive S.A. Consultores en Selección de Personal
Técnico y Ejecutivo y otro. E. 42. XXXVII. 18/02/2003. Fallos:
326:171). 3.- “Resulta
dogmática
la sentencia que concluyó que entre la actora y la entidad demandada
había existido un vínculo de naturaleza laboral dependiente e hizo
lugar a la demanda de indemnizaciones por despido y falta de registro
de la relación si, sin proporcionar ningún fundamento válido que
justificase su actitud, prescindió totalmente de las declaraciones
de los testigos pese a que constituían un material sumamente
relevante para esclarecer los hechos debatidos al destacar el ingreso
de la actora como voluntaria social a la asociación demandada y la
falta de retribución alguna por su actividad en ella. -La Dra. Elena
I. Highton de Nolasco y el Dr. Horacio Rosatti, en disidencia,
consideraron que el recurso extraordinario era inadmisible (art. 280
CPCCN)-.” (Recurso Queja Nº 1 - DOLORES CORRECHER GIL Y OTRO c/
REMAR ARGENTINA ASOCIACION CIVIL Y OTRO s/DESPIDO. CNT
021761/2008/1/RH001. 24/04/2018. Fallos: 341:416).
Pero
hay otros fallos (como los que aquí estudio que van más allá del
tema de la sentencia arbitraria, en la medida que aluden a ciertos
hechos o actos (o, en general, características o propiedades) que se
atribuyen o se consideran constitutivas del trabajo dependiente o del
trabajo autónomo. Así por ejemplo: 1.- “Debe dejarse sin efecto
la sentencia que concluyó que
el
actor se había desempeñado en relación de dependencia e hizo lugar
a la indemnización por despido incausado, si el a quo no valoró
adecuadamente una serie de circunstancias que, apreciadas en conjunto
y en el contexto de la relación existente entre las partes,
adquirían especial relevancia para la correcta definición del
vínculo laboral, tales como la inscripción del accionante en la
Caja de Autónomos, los recibos con su membrete otorgados en concepto
de "honorarios" y "reintegro de gastos", la
escasa frecuencia con que concurría a efectuar sus tareas y el hecho
de que no prestara servicios exclusivos para la demandada, siendo que
también tenía con otros clientes, idéntica modalidad de trabajo.”
(Alonso, Jorge Ricardo c/ Rumdi S.A. A 28 XXXIV. 30/06/1999. Fallos:
322:1325).
2.-
“Es descalificable el pronunciamiento que rechazó el recurso de
inaplicabilidad de ley contra la sentencia que hizo lugar al reclamo
por entender probada la relación contractual, la calidad de viajante
de comercio del actor, la simulación fraudulenta del vínculo
comercial y la disolución del contrato en virtud del despido
indirecto del actor ante la negativa de la propia relación por parte
de la demandada, si las referencias probatorias son en extremo
genéricas, lo que dificulta conocer a ciencia cierta el material
convictivo sobre el que se erigió el fallo. -Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.”
(Rodríguez, Rubén Ernesto c/ Sucesores de Alfredo Williner S.A. y/o
S.A. Victorio y Esteban De Lorenzi Limitada. R. 78. XXXVI.
21/08/2003. Fallos: 326:2921).
Pero,
si los fallos de la Corte Suprema que aquí analizo (como RICA y
CAIRONE) sólo se ocuparan de la arbitrariedad, entonces considérese
que sólo los tomo como una ayuda, como un soporte o apoyo para el
desarrollo del estudio que emprendo.
II.4.-
Observaciones generales sobre la doctrina de la relación de
dependencia laboral.- En adelante formulo algunas posibles
observaciones muy generales sobre la doctrina de la relación de
dependencia laboral.
1.- A
modo de una introducción (o de una aproximación) decimos que una
persona (o un grupo social) guarda una relación de dependencia con
otra persona (u otro grupo social) cuando la primera depende de la
segunda. Quien depende está sujeta a otra, o por otra, quien la
tiene agarrada, sometida o dominada. Se depende en dos sentidos. Una
persona depende de otra cuando está subordinada a la autoridad de
ésta o cuando necesita de ésta. Está subordinada o necesitada de
otra persona.
2.-
Analicemos la siguiente cuestión: ¿Qué es una relación de
dependencia laboral? Para ello distingamos entre las palabras y las
cosas.
Así
diferenciemos si hablamos de las palabras “relación de dependencia
laboral” o de una o varias relaciones de dependencia laboral. Si
hablamos de las palabras “relación de dependencia laboral”, la
pregunta “¿Qué es una relación de dependencia laboral?” se
puede entender como la siguiente pregunta: ¿Qué significado poseen
las palabras “relación de dependencia laboral”? Pues bien, en
principio, vamos a analizar el significado (o el sentido) de la
expresión o rótulo “relación de dependencia laboral”.
3.-
Analicemos las siguientes oraciones:
3.1.-
“Para la doctrina iuslaboralista la relación de dependencia
laboral está integrada por la dependencia jurídica, técnica y
económica.”
En
esta oración se informa sobre el significado de las palabras
“relación de dependencia laboral” en un ámbito determinado que,
para el caso del ejemplo, es la doctrina iuslaboralista. También se
podría informar sobre qué se entiende por “relación de
dependencia laboral” en los tribunales del trabajo, o en los
tribunales laborales de tal año a tal año, o en los fallos de la
Corte Suprema. Se trata de una oración susceptible de ser calificada
de verdadera o falsa, en la medida que pretende indicar que
significado le atribuye una persona o su grupo social a las palabras
“relación de dependencia laboral”. Es una oración descriptiva
del significado de la palabra en un grupo social y como tal la
descripción puede ser verdadera o falsa.
Distinta
es la siguiente oración, a saber:
3.2.-
“Decimos que hay una relación de dependencia laboral cuando se dan
las notas de subordinación jurídica, técnica y económica.”
Aquí
no se está describiendo el sentido de las palabras “relación de
dependencia laboral” en un determinado grupo social, sino que se
está dando una definición del rótulo “relación de dependencia
laboral”, o se está estipulando su significado. De esta manera no
es una oración susceptible de ser calificada de verdadera o falsa.
La definición que se estipula de una palabra, no es verdadera ni
falsa. Podrá ser considerada útil o inútil para la comunicación.
Dependiendo
del contexto la oración bajo análisis también puede ser
comprendida ya no como una definición estipulativa, sino como un
informe (que brinda una persona o un grupo de personas) sobre cómo
entiende a las palabras “relación de dependencia laboral”. Aquí
la oración es descriptiva del significado que se le da a la
“relación de dependencia laboral” y en este sentido puede ser
verdadera o falsa, o sea: puede ser el caso que la persona señale
que las palabras “relación de dependencia laboral” las entiende
con un determinado significado, cuando (en realidad) en sus escritos
reciben otros sentidos.
Las
mismas o similares consideraciones se pueden realizar de la siguiente
oración:
3.2.1.-
“La relación de dependencia laboral es una situación o estado de
subordinación, en la que una persona vende su fuerza de trabajo a
favor de otra, que le paga por sus servicios.”
Veamos
ahora la siguiente oración:
3.3.-
“El 5 de mayo de 2005 el actor ingreso a prestar servicios a ENGELS
NC en plena relación de dependencia laboral.”
Se
trata de una oración muy común en toda demanda laboral. ¿Qué hace
o que nos dice su autor? Nos dice que el actor del pleito prestó
servicios dependientes (o laborales) a favor de la empresa ENGELS NC;
o que incluye al vínculo del actor con la referida empresa, en la
clase de las relaciones de dependencia laboral; o nos informa que
dicho vínculo pertenece a dicha clase de cosas, de objetos o de
relaciones. Es una oración susceptible de ser verdadera o falsa, ya
que puede ser el caso que no sea cierto que haya ingresado a prestar
servicios a la empresa ENGELS NC en plena relación de dependencia
laboral. Quien promueve una demanda laboral y afirma la referida
oración, sabe que deberá demostrar su verdad o que la misma se
corresponde con la realidad. Y hasta inclusive, aunque en el pleito
se llegara a demostrar que el actor ingresó a prestar servicios a la
empresa ENGELS NC en plena relación de dependencia laboral, puede
ser el caso que no sea cierto que esa persona haya ingresado a
prestar servicios dependiente (o que haya realmente sido empleada de
la empresa ENGELS NC).
Las
mismas o similares consideraciones se pueden realizar de la siguiente
oración, que es un tipo de afirmación muy común a toda sentencia
de un pleito donde se discute sobre la naturaleza o la clase del
vínculo que mantuvieron las partes de la causa:
3.4.-
“Ha quedado demostrado en autos las notas típicas de una relación
de dependencia laboral, por cuanto la actora acreditó la dependencia
jurídica, técnica y económica que la uniera con la demandada, en
la medida que probó haber cumplido tareas a las órdenes de la
accionada o bajo su dirección, e inserta en su organización
empresarial y contra el pago de un
salario.”
Distinto
es el caso de las siguientes oraciones, a saber:
3.5.-
“El trabajo dependiente debe ser protegido.”
3.6.-
“Se debe proteger al trabajador dependiente.”
3.7.-
“La relación de dependencia laboral debe ser protegida por las
leyes.”
En
estas oraciones nada se describe, nada se informa. No son ni
verdaderas, ni falsas. Son directivas, órdenes, recomendaciones, o
enunciados normativos.
4.-
¿Qué significa “relación de dependencia laboral”? Podemos
decir que las palabras “relación de dependencia laboral” son un
rótulo o una expresión general que sirve “para aludir a grupos o
familias de objetos, hechos o propiedades, y no en base a nombres
propios de objetos, hechos o propiedades individuales.”x
Carrió
señala que las palabras generales son “palabras clasificadoras”.xi
Hospers dice: “la mayoría de las palabras son palabras de clase,
porque no sirven para rotular ninguna cosa individual, sino toda una
clase de cosas diferentes.” Las palabras de clase son “nombres
comunes” a diferencia de los nombres propios, que se los “usa
para rotular exclusivamente una cosa en particular.”xii
Según
Carrió las palabras de clase cumple “una doble función”, a
saber: “denotan el conjunto de objetos que exhiben las
características o propiedades por cuya virtud les aplicamos la misma
palabra, y connotan esas propiedades. Podemos decir entonces que
tales palabras tienen un significado denotativo o extensión (el
conjunto de objetos a los cuales se aplica la palabra) y un
significado connotativo o intensión (las propiedades por virtud de
las cuales aplicamos a esos objetos una misma palabra). Por lo tanto,
la pertenencia de un objeto al grupo de objetos denotados por una
palabra queda determinada por el hecho de que el primero exhibe las
propiedades connotadas por la segunda. El criterio para el uso
correcto de ella, por ende, es la presencia, en un objeto
determinado, de las propiedades en cuestión.”xiii
Hospers
dice: “Las palabras denotan, pero también designan. La palabra
“vaca” denota a Bossy, a Gota de Rocío, y a todas las cosas
particulares a las cuales es aplicable la palabra “vaca”; la
clase íntegra de estas cosas particulares es llamada su denotación.
Pero designa un conjunto de características o sea aquellas
características que una cosa debe tener para que se le pueda aplicar
la palabra “vaca”.”xiv
Sobre
esta base ¿qué podríamos hacer con respecto a la expresión
“relación de dependencia laboral”? O ¿cómo podemos definir al
rótulo “relación de dependencia laboral”? Investigamos cómo se
usan las palabras “relación de dependencia laboral” en un
determinado grupo social.
Concluimos
que dichas palabras connotan las propiedades A, B, C, de modo tal que
denotan los objetos (o las relaciones) que poseen tales
características. Las relaciones u objetos que poseen las propiedades
A, B, C pertenecen a la misma clase, y las relaciones que no poseen
esas propiedades no pertenecen a esa clase. Las palabras “relación
de dependencia laboral (según el uso vigente) se aplican a las
relaciones que tienen las propiedades A, B, C y no se aplican a las
relaciones que no las tienen.
4.1.-
A mayor cantidad de características definitorias de una palabra de
clase, menor será la cantidad de cosas que las poseen. Hay una
relación inversamente proporcional entre la denotación o extensión
de la palabra y la connotación o intensión de esa misma palabra; en
otras palabras: hay una relación inversamente proporcional entre la
clase de las cosas denotadas y la clase de las propiedades
connotadas. A mayor cantidad de cosas denotadas por la palabra, menor
será la cantidad de características definitorias de esa palabra (en
virtud de las cuales nombramos esas cosas con la misma palabra).
A
mayor cantidad de características que adoptemos para definir al
conjunto de las relaciones de dependencia laboral, es claro que será
menor la cantidad de relaciones que, por poseer esas propiedades,
pertenezcan a esa clase y, en consecuencia, será menor el número de
relaciones que reciban las protecciones del derecho del trabajo.
Pensar
la doctrina de la relación de dependencia laboral integrada por tres
tipos diferentes de subordinaciones (la jurídica, la técnica y la
económica), puede tener por consecuencia que se pierda una
conceptualización protectoria (o de real aseguramiento) del obrero
libre, en la medida que se imponen esas tres subordinaciones como
condiciones sine qua non de la pertenencia de una relación a la
clase de las relaciones laborales. Es claro que si se trata de
asegurar los derechos del trabajador, la doctrina de la relación de
dependencia laboral no debe ser entendida en ese sentido.
5.-
Carrió presenta dos características de los lenguajes naturales que,
como mínimo, provocan incertidumbres, complican las clasificaciones
o hacen difícil la comunicación, a saber: la ambigüedad y la
vaguedad de las palabras.
6.-
Hospers dice: “muchas palabras representan a más de una clase de
cosas; son ambiguas. La ambigüedad es uno de los rasgos más
generales del lenguaje y puede ser sumamente engañosa. En la mayoría
de los casos no lo es porque podemos decir por el contexto (otras
palabras de la misma oración u otras oraciones) cuál de los
significados de la palabra o frase ambigua es el que se toma en
cuenta.”xv
La
expresión “relación de dependencia laboral” es un rótulo
ambiguo.
Con
las palabras “relación de dependencia laboral” se denotan
diferentes objetos o, más precisamente, diferentes relaciones. Se
usa para denotar a un tipo de relación social: la relación de
dependencia laboral, que puede tener origen en un contrato o que
puede ser un estado o situación en la que se encuentra la persona.
Así habría una relación de dependencia contractualista y otra
organicista o institucionalista. Pero también las palabras “relación
de dependencia laboral” se usan para denotar ya no a una relación
social sino directamente a una regulación de dicha relación: al
contrato de trabajo.
La
ambigüedad también afecta a palabras centrales de la doctrina de la
dependencia laboral. Por ejemplo así sucede con las palabras
“dependencia económica”. ¿Cuáles son las características que
designan las palabras “dependencia económica”? Señalo dos, que
se pueden encontrar en los libros de la materia o en los fallos de
los tribunales del trabajo. Primero: que el obrero depende del pago
de su salario para vivir.
Segundo:
que el obrero es ajeno al riesgo económico de la explotación
comercial.
6.1.-
La ambigüedad del rótulo “relación de dependencia laboral”
facilita el ejercicio de las facultades discrecionales del gobierno,
en desmedro de los derechos civiles y sociales y políticos del ser
humano. Se pierde la seguridad jurídica.
7.- El
rótulo “relación de dependencia laboral” es una expresión
imprecisa, vaga. Hospers dice: “las palabras son vagas solamente
cuando hay continuos en el mundo. Hay un continuo de colores: el rojo
se convierte matizadamente en naranja, el naranja en amarillo. Por
grados, lo difícil se hace fácil, el calor se convierte en frio, lo
rápido se convierte en lento.” Lo dependiente se convierte en
independiente o lo independiente se transforma o cambia a
dependiente, por grados o matizadamente. Hospers agrega: “No puede
trazarse ninguna línea demarcatoria para el uso de la palabra. No se
puede decir que la palabra es aplicable a todo lo que se halle dentro
de tal ámbito e inaplicable a todo lo que esté fuera de él. Hay
una zona crepuscular o de penumbra en la cual no es claro si es o no
aplicable la palabra.”xvi
Hospers
llega a considerar “que esta especial fuente de dificultades es
culpa de la naturaleza y no nuestra. Como no sea arbitrariamente, no
podemos trazar una línea divisoria para el ámbito de aplicación de
una palabra, simplemente porque la naturaleza nos presenta un
continuo que hace imposible hacerlo de manera satisfactoria.”xvii
Carrió
presenta este problema de la siguiente manera: “Me hallo frente a
un caso o ejemplo concreto, cuyas características individuales he
podido examinar en detalle, pero a pesar de todos mis empeños no sé
si se trata de un ejemplo de la palabra general “X”, esto es, de
un caso de aplicación de ella. Mi duda no se origina en falta de
información acerca del objeto; sé todo lo que necesito saber de él.
Ella se origina en que no sé bien donde termina el campo de
aplicación de la palabra “X” y este caso parece hallarse en las
proximidades de esos desdibujados linderos, cuya ubicación no puedo
precisar. Más fundamental aún: tengo la impresión de que carece de
sentido hablar aquí de límites precisos.”xviii
Y
Carrió agrega: “El uso vigente de la palabra no nos suministra una
guía segura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos,
porque ella es deliberadamente usada con precisión. Tales vocablos
cumplen una función importantísima en los lenguajes naturales, y
también en el lenguaje del derecho. Hablamos corrientemente de plazo
razonable, de error sustancial, de culpa o de injuria grave, de
peligro inminente, de velocidad excesiva, etc.”xix
Y también hablamos de relación de dependencia laboral. Así
parecería que la línea divisoria entre una relación de dependencia
laboral y una relación de dependencia no laboral o una relación de
independencia, depende de una decisión arbitraria.xx
Hospers insiste: “No olvidemos nunca que, aunque estén presentes
las características, somos nosotros quienes las convertimos en
definitorias. Podríamos haber usado el mismo ruido de otro modo,
para designar un conjunto diferente de características. Pero de
algunas características no estamos tan seguros.”xxi
No
estamos seguros de cuáles son las características definitorias de
la palabra. El objeto tiene las características A, B, C, D, E, F y
G. ¿Cuáles de esas características son definitorias (o esenciales)
de la palabra “x”? No estamos seguros. Si el objeto tiene las
características A, B, C, D y E, ¿le aplicamos la palabra “x”
para nombrarlo? Si tiene las características C, D, E, F y G,
¿usaríamos la palabra “x” para denotar a ese objeto?
Hospers
señala que “no podemos señalar ninguna, es decir, no hay ninguna
característica de la cual no podamos prescindir. Pero esto no
implica que no haya ninguna regla de uso ni condición alguna que
deba cumplirse para que la palabra sea aplicable; todo lo que implica
es que ninguna característica aislada es esencial, en tanto se
hallen presentes las otras.”xxii
El
problema está en que no sabemos cuántas de las otras
características deben estar presentes. No estamos seguros: “En
este caso (dice Hospers), la falta no está en la naturaleza, sino en
nosotros, pues no hemos sabido estipular claramente qué
características pretendemos designar mediante ese término.”xxiii
Tenemos
un número determinado de características: A, B, C, D, E, F y G, y
de este conjunto no estamos seguros cuáles son definitorias y cuáles
no lo son (o son concomitantes). Y a este problema se agrega el
siguiente, a saber: que no hay un “número definido” de
características (como en el caso son las siete: A, B, C, D, E, F y
G) para poder determinar cuáles son definitorias y cuáles no lo
son.
Carrió
señala: “No todas las palabras vagas lo son de la misma manera.
Hay veces en que las vacilaciones que suscita la aplicación de un
rótulo general a un hecho o fenómeno concreto se origina en que los
casos típicos están constituidos por un conjunto de características
o propiedades que allí aparecen estructuradas o combinadas en una
forma especial, y no resulta
claro
si el criterio implícito en el uso del término considera a todas
ellas, o sólo a algunas, condición necesaria y suficiente para su
“correcta” aplicación. El problema irrumpe con la aparición de
los casos marginales o atípicos, en los que faltan algunas
propiedades, por lo común concomitantes, o está presente una
adicional, de carácter insólito.”xxiv
Los
casos típicos (x) tienen las características A, B, C y D. Hay casos
atípicos (y) que poseen las características A, B y C y casos
atípicos (z) que poseen las características A, B, C, D y E. Carrió
pregunta: “¿Habremos de seguir usando el mismo rótulo, a despecho
de la anomalía presente en el caso anómalo? ¿O esta disparidad
tiene una relevancia tal que justifica la no aplicación del término
clasificatorio general? Muchas veces el uso establecido carece de
respuesta para esos interrogantes.”xxv
Para
Hospers la “complicación… más grave de todas”, consiste en el
fenómeno de la textura abierta del lenguaje, que presenta de la
siguiente manera: “aún cuando hayamos resuelto las dificultades
con respecto a un término “x” y consideremos que hemos logrado
una definición clara, con características definitorias precisas
cuya presencia nos autorizaría a llamar “x” a la cosa y cuya
ausencia nos lo impediría, hallamos en las palabras usadas en la
definición para formular estas características definitorias la
misma vaguedad que tratamos tan penosamente de eliminar. Con estas
últimas vuelve a repetirse el mismo proceso y así sucesivamente.”xxvi
Para
Carrió “es verdad que todas las palabras que usamos para hablar
del mundo que nos rodea, y de nosotros mismos, son, al menos,
potencialmente vagas. Sus condiciones de aplicación no están
determinadas en todas las direcciones posibles; siempre podemos
imaginar casos, supuestos o circunstancias frente a los cuales el uso
no dicta la aplicación ni la no aplicación del término.”xxvii
Carrió
agrega (sobre la cuestión de la textura abierta del lenguaje): “Si
se nos pide que hagamos explícito el criterio de aplicación de una
palabra podemos indicar un cierto número de características, o
propiedades definitorias, y creer que todas las otras propiedades
posibles no incluidas entre aquellas están, por ello, excluidas como
no relevantes. Esta creencia es equivocada. Sólo pueden reputarse
excluidas como irrelevantes las propiedades o características
posibles que han sido consideradas, pero no las que no lo han sido.
Estas últimas no están excluidas; cuando se presenta un caso en que
aparece una o más de ellas es perfectamente legítimo que sintamos
dudas que no pueden ser eliminadas por un proceso de pura deducción
a partir del significado corriente de la palabra. El uso puede estar,
a este respecto, totalmente “abierto”. Es decir, no decidido o,
en otros términos, dispuesto a admitir extensiones o
restricciones.”xxviii
Para
Carrió las palabras de clase (escribe “que se usan para hablar del
mundo, para aludir a los fenómenos de la realidad”), “no acotan
una clase de objetos, sino un campo de límites imprecisos, dentro
del cual podemos, ciertamente, señalar casos claros. Pero además de
los casos claros hay numerosísimos ejemplares que se asemejan en
grado decreciente a aquéllos. Entre el área de los casos claros y
la de los inequívocamente excluidos se extiende una imprecisa zona
de fronteras, no susceptible de deslinde. Como no sea por una
decisión arbitraria.”xxix
Que
las palabras “relación de dependencia laboral” sean imprecisas,
o vagas, otorga a quien decide una amplia discrecionalidad para
considerar si una determinada relación social queda o no queda
incluida en el conjunto de las relaciones de dependencia laboral y
así brindarle la debida protección que le corresponde. Desde la
doctrina política moderna se trata de cerrar los caminos de la
servidumbre, de la explotación, eliminando la discrecionalidad del
gobierno y aumentando los niveles de aseguramiento del derecho
laboral y del derecho civil. En este estudio muestro esta vía
progresista.
7.1.-
Supongamos el siguiente caso típico (x) o al que nombramos con la
palabra “x”. Tiene las siguientes características: una persona
física A, una persona física o jurídica B, la persona A presta
servicios de chofer a favor de la persona B (propiedad C), quien le
paga por mes un dinero (propiedad D). Primer caso atípico (y): falta
la característica D. Segundo caso atípico (z): posee las
características A, B, C, D y agrega la E, que consiste que los
servicios de chofer, la persona A los presta con su automóvil. A los
casos atípicos (y) y (z), ¿les aplicamos la misma palabra “x”
que al caso típico? ¿Cuáles son las características definitorias
(o esenciales) de la palabra “x” o, reemplazando la letra “x”,
del rótulo “relación de dependencia laboral”? ¿Son la A, B, C,
D y E, o son la A, B, C y D, o son sólo la A, B, y la C? ¿Cuáles
son?
Decir
que una relación entre dos personas es una relación de dependencia
laboral, o sostener que esa relación pertenece a la clase de las
relaciones de dependencia laboral, o nombrar a esa relación con las
palabras “relación de dependencia laboral”, tiene consecuencias
prácticas o integra o es parte de un razonamiento o de una
argumentación prácticos, en el sentido que a partir de dicha
consideración (aunque no sólo de ella), se concluye que la referida
relación está regulada (o debe serlo) por la legislación laboral
(o por la LCT o el CCT aplicable).
De la
respuesta a cuáles sean las propiedades definitorias de la expresión
“relación de dependencia laboral”, dependerá el campo de
aplicación de dicho rótulo, o su denotación o el dominio de
relaciones a las que nombramos con las palabras “relación de
dependencia laboral”. Y como a las relaciones entre personas que se
incluyen en el conjunto de las relaciones de dependencia laboral, se
las regula por la legislación laboral, resulta que decidir sobre
cuáles son las propiedades definitorias de las palabras “relación
de dependencia laboral”, determina las relaciones a las que se les
aplica la ley del trabajo.
Ante
los casos atípicos, no se puede determinar cuáles son las
propiedades definitorias de la expresión “relación de dependencia
laboral”, recurriendo al uso o significado que se le atribuye en
uno o varios grupos sociales.
Planteado
el problema en estos términos se trataría entonces de abordar
directamente la cuestión sobre cuáles son las razones que
justifican que al caso atípico se le aplique (o no se le aplique) la
legislación laboral.
Así,
por ejemplo, se discutiría sobre la relevancia de la característica,
que por poseerla o no poseerla, lo distingue del caso típico (y del
régimen legal que se le debe aplicar). Se argumentaría sobre si esa
característica es esencial, si se trata de una característica que,
desde el punto de vista moral, justifica el mismo trato que recibe el
caso típico, o sea: si porque la posee o no la posee, no se
justifica que el caso atípico reciba un trato diferente al caso
típico. También se debatiría sobre si la decisión que se adopta
(ya sea a favor de la inclusión o de la exclusión del caso atípico
en la clase de las relaciones de dependencia labora) es un medio
adecuado, una política conducente, para alcanzar un estado de cosas
(o de relaciones sociales) ideal o moralmente justificado o
aceptable.
Pero
el tema, en general, no se plantea de esta manera o con este método,
sino en forma dogmática. ¿Qué se hace? Se declara que el caso
atípico (y) o el (z), posee tal o cual naturaleza jurídica, o es o
no es una relación de dependencia laboral. Y eso es todo. Poco se
argumenta, poco se razonaxxx.
7.2.-
La idea de la dependencia (o de la independencia) como un continuo,
lleva a pensar en una serie de casos o de clases de casos que van
desde los que son típicas relaciones de dependencia laboral a otros
que claramente no pertenecen a este grupo, pasando por un conjunto de
casos o relaciones dudosas.
Sobe
esta base algunos consideran que los casos típicos son relaciones de
dependencia laboral que deben ser regulados por la legislación del
trabajo; que los casos claramente excluidos de la clase de relaciones
de dependencia laboral no deben ser reguladas por el derecho del
trabajo sino por el derecho civil (que supuestamente ninguna
protección brinda al trabajo); mientras que el conjunto intermedio
de los casos o relaciones dudosas, deben recibir una protección
especial que contemple sus particularidades.
Así
al continuo de la dependencia (o de la independencia) y su serie de
casos típicos, atípicos (o excluidos) y dudosos, algunos juristas
constituyen en paralelo una secuencia decreciente de protecciones
legales desde las máximas que brindaría el derecho del trabajo,
hasta las mínimas (o inexistentes) que otorgaría el derecho civil.
Esta
manera de pensar o de encarar la cuestión de la protección del
trabajador (o de su actividad de trabajar) se basa (en el mejor de
los casos) en la creencia infundada que el trabajador dependiente
merece mejores o mayores derechos o protecciones legales (o
gubernamentales) que el trabajador independiente.
Uno de
los objetivos de este pequeño estudio es poner en duda esta
creencia, controvertir esta creencia, señalando que no
necesariamente el llamado trabajador independiente o autónomo es un
rico capitalista o un millonario hombre de empresa o un capitán de
la industria, un tenor de fama mundial, el concertino de la sinfónica
de Berlín, un cirujano de renombre o un arquitecto de los requeridos
para edificar en Shanghai, sino que también puede ser un pobre
médico (sin especialidad alguna) subido a una ambulancia para
atender emergencias en barrios marginales del gran Buenos Aires, o un
pequeño distribuidor de perfumes que sale a hacer el reparto con su
pequeño vehículo utilitario, o un matrimonio que alquila un kiosko,
o un vendedor ambulante en el tren o en el subterráneo porteños.
Muchas
de las personas que se consideran trabajadores autónomos, tienen
menos ingresos que los trabajadores dependientes y convencionados,
poseen una situación de mayor precariedad que éstos y, en
consecuencia, requieren de un mayor aseguramiento de sus derechos.
Hoy
por hoy y sobre la base del régimen de los derechos humanos y, en
especial, de los derechos sociales reconocidos en el derecho
internacional humanitario, es claro que toda persona que trabaja (en
forma dependiente o independiente) goza (como mínimo y expresado
rápidamente), sin distinciones discriminatorias (o por motivos de
raza, sexo, religión, nacionalidad, u cualquier causa de otra
índole), de derecho a condiciones dignas de labor; a una
remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades de
alimentación, vestido, vivienda, salud, educación, de cultura o de
entretenimiento; al descanso y vacaciones; a una carrera profesional;
y de derecho a la seguridad social.
Desde
esta perspectiva, puede resultar absolutamente irrelevante la
distinción entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente o
entre la relación de dependencia laboral y la relación que no lo
es, ya que de lo que se trata es de proteger al trabajo en todas sus
formas, o tanto en sus formas dependientes como independientes, con
el mínimo básico y garantizado de los derechos humanos (del derecho
natural moderno, ilustrado), para promover el bienestar general y los
beneficios de la libertad.
8.-
Desde esta perspectiva quizás se puede sostener que las
clasificaciones de la doctrina iuslaboralista son insuficientes para
alcanzar el orden social de libertad igualitaria para todos, o se
puede considerar que la legislación del trabajo no es el único
instrumento para la equiparación social y el incremento de la
libertad.
Desde
esta perspectiva quizás se puede sostener que la construcción de
los casos típicos, atípicos (o excluidos) y dudosos que se elaboran
sobre la base de la relación de dependencia laboral, no nos tiene
que hacer perder de vista que no es una clasificación natural, o que
no son clases naturales; que responde a la idea que el trabajador
dependiente merece mayores protecciones que el independiente, y,
fundamentalmente, no nos tiene que hacer soslayar que de lo que se
trata siempre es de asegurar en mayor grado a quien se encuentra en
peor situación.
No hay
casos típicos, dudosos y excluidos en sí mismos, sino como
resultado de una clasificación que no nos debe ocultar a las
personas que se encuentran en una peor situación que otras y que,
por ello mismo, requieren de mayor aseguramiento y progresividad para
así contribuir a su ascenso social, a su mejora individual, como lo
requiere un orden de libertad igualitaria.
Carrió
señala que las palabras de clase son “palabras clasificadoras”,
o sea palabras que clasifican, o palabras a través de las cuales (o
por medio de las cuales) agrupamos a las cosas o a los procesos (a
los objetos que percibimos). Con las palabras de clase denotamos a
los objetos que poseen determinadas características. Las
características connotadas definen al conjunto de los objetos
denotados. Agrupamos a los objetos en virtud de ciertas
características comunes a ellos. En la medida que un objeto posee
esas características lo incluimos en la clase definida por esas
propiedades esenciales.
Carrió
sostiene que “Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas,
son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están
supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su
fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más
fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas
deseables.”xxxi
Para
Hospers “Las características comunes que adoptamos como criterios
para el uso de una palabra de clase son una cuestión de
conveniencia. Nuestras clasificaciones dependen de nuestros intereses
y de nuestra necesidad de reconocer tanto las semejanzas como las
diferencias entre las cosas. Muchas clasificaciones distintas pueden
ser igualmente válidas.” A lo que agrega que “las clases están
hechas por el hombre en el sentido de que el acto de clasificar es
obra de los seres humanos, y depende de sus intereses y de sus
necesidades.”xxxii
Ahora
bien, ¿cuáles son los intereses o las necesidades de las que
dependen las clasificaciones que presenta la doctrina iuslaboralista
entre las relaciones dependientes o independientes y dudosas? ¿A qué
intereses o necesidades responden esos agrupamientos y, en especial,
los conjuntos de los casos dudosos y el de los casos excluidos? ¿Qué
intereses o necesidades se satisfacen cuando se incluye una
determinada relación en una de esas clases o cuando se la excluye?
En términos similares: ¿qué intereses o necesidades se satisfacen
cuando se decide considerar que una determinada relación debe
recibir la protección de la legislación del trabajo o cuando se
resuelve que no la debe recibir?
Estas
son cuestiones fundamentales que deben ser abordadas, tratadas y
resueltas, en forma directa y razonada y no de manera dogmática o
que se cree justificar en el supuesto descubrimiento de la esencia de
la cosa, o de la naturaleza jurídica de la relación o del acto.
Carrió dice: “Las disputas clasificatorias de los juristas pueden
ser interminables si en lugar de allegar argumentos valorativos en
favor de un modo de clasificar, los contendores se empeñan en
mostrar que la clasificación propia –y no la ajena- refleja la
verdadera “naturaleza de las cosas”, o es la única clasificación
compatible con la “esencia” de los objetos clasificados. Mucho
tiempo y mucha tinta se habrían ahorrado con sólo recordar cosas
tan simples.”xxxiii
Para
Carrió se trata de “allegar argumentos valorativos en favor de un
modo de clasificar”. Quizás también se trata de dilucidar si con
determinada clasificación que tiene por consecuencia aplicar a un
grupo de relaciones, un régimen legal del que se excluye a otra
clase de relaciones, favorecemos la causa de la libertad y de la
igualdad. Así no sólo se trata de aportar argumentos valorativos
sino también de brindar razones técnicas, de investigaciones sobre
los medios adecuados para alcanzar los fines propuestos (o moralmente
deseables).
Cuando
se construye una taxonomía de casos típicos, dudosos o excluidos
(sobre la base de la doctrina de la relación de dependencia laboral)
para aplicar a la primera la legislación laboral, para desconocer
toda protección legal a la tercera y para algunas veces proteger y
otras no a la clase dudosa, es claro que no se favorece la causa de
la libertad y de la igualdad, ni se promueven los medios adecuados
para alcanzar (o vivir en) el orden social ideal que proyecta el
régimen de los derechos humanos y la filosofía política de la
modernidad.
No hay
que ocultar que la relación de dependencia laboral recibe variadas
presentaciones que responden (o se deben) a intereses patronalistas
o, a la sumo, supuestamente terceristas.
La
cuestión aquí (como siempre) es determinar claramente si se trata
de asegurar los derechos del trabajador o se trata de desasegurarlos.
¿Elaboramos
una doctrina jurídica, realizamos una clasificación de relaciones,
para suprimir o limitar los derechos e intereses de la persona libre,
del obrero libre, o para ampliarlos, incrementarlos, mejorarlos y así
favorecer el adelantamiento individual y social? Esta es la cuestión
suprema (que nunca debemos soslayar) y que a mi entender está
resuelta en la Constitución Nacional cuando su art. 14 bis manda
asegurar los derechos del trabajador.
9.- En
muchos libros de derecho del trabajo se encuentra la teoría o
doctrina de la relación de dependencia laboral como la conjunción
(en mayor o menor medida) de las subordinaciones jurídica, técnica
y económica (en diferentes versiones, y variados grados o matices de
subordinación). Más allá de la ambigüedad o de la imprecisión
del rótulo “relación de dependencia laboral”, la relación de
dependencia laboral es una teoría o doctrina jurídica que se usa
para clasificar a las relaciones sociales (o jurídicas) en
relaciones laborales (o relaciones de empleo) y relaciones civiles o
autónomas, con la consecuencia práctica de aplicarles a las
primeras la ley del trabajo y a las segundas la ley civil (que
supuestamente no tiene protección alguna a favor de quien trabaja o
presta el servicio).
Los
iuslaboralistas exponen y usan la doctrina de la relación de
dependencia laboral. Pero (primero) no la justifican como un medio
adecuado para alcanzar un orden social acorde a los derechos humanos.
Y
(segundo) tampoco la justifican como una descripción verdadera de la
legislación laboral vigente (o, para el caso, de la LCT). En
general, la doctrina de la relación de dependencia aparece expuesta
en los libros de la materia, pero los iuslaboralistas no dan razones
sobre que dicha doctrina fue adoptada por la legislación del
trabajo, ni que con dicha doctrina se obtiene una descripción
verdadera de la ley vigente. El error es notorio y grave, y abre la
cuestión sobre si es necesario contar con dicha doctrina para el uso
o aplicación de la LCT.
9.1.-
El art. 1870 del Código Civil de Vélez establece: “Las
disposiciones de este título (se refiere al título IX Del mandato)
son aplicables:... 4º A las representaciones por personas
dependientes, como los hijos de familia en relación a sus padres, el
sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación a su
maestro, el militar en relación a su superior, las cuales serán
juzgadas por las disposiciones de este título, cuando no supusiesen
necesariamente un contrato entre el representante y el representado”
Aquí la palabra “dependientes” ¿debemos entenderla en los
términos de la doctrina de la relación de dependencia laboral, que
inclusive en Europa es de elaboración posterior a la redacción del
Código Civil de Vélez? ¿Cuáles son las razones que justifican esa
adopción?
9.2.-
La doctrina de la relación de dependencia laboral es anterior a la
sanción de la LCT argentina. El art. 23 LCT (en su versión
original) dispone “Habrá contrato de trabajo, cualquiera fuese su
forma o denominación, siempre que una persona se obligue a realizar
actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo
la dependencia de ésta, durante un período determinando o
indeterminado, mediante el pago de una remuneración.” De esta
manera ¿se adoptó la doctrina de la relación de dependencia
laboral? Insisto: ¿debemos entender la palabra “dependencia” o
todo el texto del artículo 23, en el sentido de la doctrina de la
dependencia laboral? Y ¿por qué?
Que la
ley requiera que los actos, obras o servicios se cumplan “bajo la
dependencia” de otra persona, no quiere decir que a la dependencia
se la deba entender en los términos de la doctrina de la relación
de dependencia laboral, ni en la forma confusa en que la exponen los
iuslaboralistas, ni que la LCT haya adoptado esa doctrina.
Cuando
en la exposición de motivos de la LCT 20744 el PEN justifica los
arts. 23 a 25, no recurre a la doctrina de la relación de
dependencia laboral ni sostiene que la incorpora al texto de la ley.
En su mensaje al Congreso de la Nación, se afirma que “La ley
consigna en qué situaciones se da la existencia de un contrato de
trabajo (sin entrar en definiciones impropias de la ley) o relación
de trabajo, reservando para esto último la referencia al trabajo en
sí que fuese prestado, con prescindencia del acto que le da origen
(artículos 23 y 24). La relación de trabajo presume la existencia
del contrato de trabajo (artículo 25).” Y al ocuparse de la prueba
del contrato sostiene que “El artículo 52 sienta el principio de
informalidad del contrato de trabajo. Se admite consiguientemente la
amplitud de los medios de prueba, incluso a través de la presunción
que se deriva del hecho del trabajo (relación) como lo establece el
artículo 25 de la ley.”xxxiv
9.2.1.-
Si de lo que se trata es de demostrar que entre dos personas rige un
contrato de trabajo, es superfluo (y muy lesivo) tener que probar que
entre ellos se da una relación de dependencia laboral a la que se le
debe aplicar la legislación del trabajo, si con esa doctrina se
imponen más condiciones que las establecidas en la ley y así se
desaseguran los derechos del dependiente que la Constitución manda
asegurar.
Si de
lo que se trata (en serio) es de asegurar los derechos de la persona
que trabaja, se debe prestar cabal atención a los presupuestos de
hecho de la legislación laboral (desde una hermenéutica progresista
o de adelantamiento) para hacerla operativa o aplicable (en tanto
política de equiparamiento o igualación) más allá del uso
dogmático o sin crítica de toda doctrina jurídica.
No hay
que usar doctrinas jurídicas para imponer interpretaciones de los
textos legales que menoscaban la función de aseguramiento y
progresividad que poseen los derechos personales y sociales. Hay que
volver siempre a los textos legales (sin perder de vista los objetos
básicos de la Constitución Nacional, establecidos en su preámbulo,
de promover el bienestar general y de asegurar los beneficios de la
libertad), de modo tal que el uso de cualquier doctrina jurídica
(cualquiera sea su origen) sea sólo para mejorar los beneficios
legales a favor de las clases postergadas.
Tiendo
a pensar que la doctrina de la relación de dependencia laboral es
superflua cuando contamos con una legislación de orden público
sobre el contrato de trabajo, ya que, más que demostrar la
existencia de una relación de subordinación laboral (con sus tres
tipos de dependencia jurídica, técnica y económica), de lo que se
trata es de probar la existencia de los presupuestos de hecho que
hacen aplicables las normas sobre el contrato de trabajo, que están
establecidas en la legislación.
Que la
doctrina de la relación de dependencia laboral es superflua ante la
legislación del trabajo, o del contrato de trabajo, tiene un claro
sustento si se puede dar cuenta o describir a ese régimen legal sin
recurrir a aquella doctrina. La LCT puede ser descripta sin tener que
recurrir a la doctrina referida.
Frente
a una legislación que establece los caracteres del contrato de
trabajo y de la relación de trabajo (arts. 21 a 23 LCT), puede ser
altamente represivo de los derechos del trabajador, considerar a la
relación de dependencia como un “haz de indicios” si con ello se
agregan más requisitos o condiciones que los dispuestos en la ley
para definir al contrato de trabajo o a la relación de trabajo que
dicho contrato regula.
9.3.-
En el art. 1252 del Código Civil y Comercial (del 2015) se
establece:
“Calificación
del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Los
servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las
normas del derecho laboral. Las disposiciones de este Capítulo se
integran con las reglas específicas que resulten aplicables a
servicios u obras especialmente regulados.”
¿Debemos
atribuir a las palabras “relación de dependencia” el significado
(o algunos de los significados) que aparecen expuestos en los libros
de la materia cuando se ocupan de la doctrina de la dependencia
laboral? ¿Cuáles son las razones que justificarían tal
comprensión?
Notemos
que (en el art. 1252 del CCyC) se escribieron las palabras “relación
de dependencia” y no “relación de dependencia laboral”. Esta
segunda clase podría ser un subgrupo de la primera. Habría
relaciones de independencia (ej: la compraventa, la donación),
relaciones de dependencia (ej: el mandato, la comisión) y relaciones
de dependencia laboral (ej: el contrato de trabajo).
En
atención al texto del art. 1252 del CCyC resulta necesario contar
con un concepto de relación de dependencia (lo suficientemente
amplio) que sea operativo a los intereses de las clases postergadas y
no a los grupos sociales privilegiados. Así hay que tener un
concepto de relación de dependencia que sea operativo para
incrementar la libertad y la igualdad, al mismo tiempo que debemos
trabajar sobre la legislación civil para ampliar y complementarla
con los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos
de modo tal que también sea un instrumento de adelantamiento y
progreso de la igualdad y la libertad.
Para
limitar el poder expansivo de un derecho civil patronalista o pro
empresa a través de un concepto restringido de la relación de
dependencia a la que alude el art. 1252 del CCyC, se debe recurrir al
art. 1º del mismo código cuando dispone que “Los casos que este
Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se
tendrá en cuenta la finalidad de la norma.” Y así, como la
finalidad de la ley suprema es proteger al trabajo en sus diversas
formas y como la norma laboral es protectoria del trabajador, sobre
esta base hay que sostener un concepto amplio de relación de
dependencia, de modo tal de limitar el poder expansivo del derecho
civil (siempre que se lo considere menos beneficioso que el derecho
del trabajo).
Esta
es una forma para hacer frente a una tendencia expansiva de un
derecho civil decimonónico que (aunque inconstitucional y opuesto a
los derechos humanos) puede buscar en el texto del art. 1252 del CCyC
su sustento. Hay otra forma para contrarrestar esta doctrina
civilista y es mostrar que el derecho civil (ampliado por el régimen
de los derechos humanos) debe brindar protecciones mínimas similares
(o de análogo nivel) a las del derecho del trabajo.
No soy
partidario de quedar atado a la doctrina de la dependencia laboral (y
menos en las versiones de los profesores de la facultad) para
delimitar el ámbito material o personal de aplicación de la
legislación del trabajo o del derecho civil, si con ella
consolidamos un régimen de explotación capitalista (al no superar
la lucha entre los poseedores de los medios de producción y los
poseedores de su capacidad de trabajo), o si con ella no
identificamos al individuo o grupo social más necesitado (en
relación a los otros individuos o grupos sociales) para asegurar sus
derechos y coadyuvarlo en su adelantamiento.
Los
textos legales deben ser entendidos en el sentido que aseguren los
niveles de desarrollo obtenidos y que promuevan el progreso social e
individual, y no para consolidar la desproporción en las
prestaciones sociales o para legitimar la explotación del estado de
necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia (arts. 954 Cód.
Civil de Vélez y art. 332 del Código Civil y Comercial) de los
individuos o clases postergadas.
9.4.-
La doctrina de la relación de dependencia laboral puede ser
considerada descriptiva o normativa. Cómo se presenta o cómo se la
entiende en la ciencia jurídica o en las decisiones de los
tribunales, no es algo que esté del todo claro. Estas confusiones
(en algunos casos) son recursos para ampliar la discrecionalidad o la
facultad decisoria, para acumular poder con la reserva de
incertidumbre que causa la oscuridad sobre los criterios o pautas que
se siguen para la adopción de políticas públicas y, en especial,
para el dictado de sentencias o fallos judiciales.
Si la
doctrina de la relación de dependencia laboral es descriptiva (o
sea: susceptible de ser verdadera o falsa con respecto al derecho
positivo del que da o pretende dar cuenta o transmitir información
sobre su contenido) es claro que en ella no podemos fundar una
decisión normativa (como un fallo judicial) ya que no se pueden
derivar juicios del deber ser de juicios del ser. Y si la doctrina de
la relación laboral es normativa (o sea: una doctrina que establece
normas o que está compuesta por normas que determinan qué se debe
entender por relación de dependencia laboral o por subordinación
laboral), entonces se impone preguntar por su fundamento, por su
justificación, o por los principios en los que se pretende
sostener;
cuestión básica que seriamente no se puede dejar de tratar y que,
en general, los juristas y los jueces soslayan. El debate se traslada
de la ciencia jurídica a la política y a la ética, y no suele ser
ni abierta ni seriamente abordado por los juristas. Es aquí donde
hay que buscar
sustento
en el proyecto político de la modernidad y en el régimen de los
derechos humanos y de la república democrática.xxxv
9.5.-
La cuestión central, básica, que siempre debemos elucidar ante un
concepto o una doctrina jurídica (especialmente si se trata de una
doctrina normativa) es si está encaminada a asegurar los derechos y
a coadyuvar al progreso individual y social. Se trata de determinar
si la doctrina en análisis favorece la libertad igualitaria, el
avance de la igualdad con libertad para que todas las personas puedan
llevar a cabo sus respectivos planes de vida. Para lo que todas y
cada una de ellas requiere del pleno goce y ejercicio de los derechos
humanos.
Se
trata de no perder de vista el proyecto político de la modernidad, a
la política de la república democrática, a la política de los
derechos humanos.
Pero
también se trata de no camuflar la labor del jurista con el aura de
la ciencia (o, más precisamente, con esa irradiación de prestigio o
de veracidad que se cree que emana de la ciencia) cuando, a todas
luces, el jurista de estado no ejerce una actividad de conocimiento
sino una técnica auxiliar del gobierno en una sociedad de masas, más
o menos industrializada e intercomunicada.
Es que
cuando se define al conjunto de los caracteres al que aludimos con
las palabras “relación de dependencia laboral”, el jurista no
realiza una típica actividad de conocimiento, sino una actividad de
tipo político o de propuesta sobre (en definitiva) qué se debe
considerar como una relación de dependencia laboral, o una relación
de trabajo o un contrato de trabajo, quién es un empleador o quién
es un empleado o, en otras palabras, a qué personas se les debe
otorgar los derechos laborales y sociales establecidos en la
legislación nacional.
Las
discusiones en torno a si una determinada prestación de servicios es
una relación de trabajo o un contrato de trabajo o una relación de
dependencia laboral, se deben (principalmente) a que no hay acuerdos
sociales básicos sobre qué producir, de qué manera producirlo y
cómo distribuir lo producido. Las discusiones jurídicas son debates
sobre la toma, el ejercicio y el mantenimiento del poder político y
social y sobre la producción y distribución de la riqueza. Por ello
es que aquí insistimos en principios generales, universales (o
pluriversales), inalienables (o indisponibles), aplicables en todo
tiempo y lugar, y que tienen por objeto o por resultado favorecer el
desarrollo individual y social, en libertad e igualdad.
II.5.-
La apreciación de las características de la relación.- En el
consid. 5 (de RICA) la Corte Suprema sostiene que en el art. 23 LCT
se establece una presunción iuris tantum. En el art. 23 LCT se
dispone:
“Presunción
de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación
de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo
motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará
igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para
caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no
sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.” Sobre
la base de este texto se puede sostener razonablemente que a partir
de la prestación de servicios, en principio y salvo prueba en
contrario, se presume la existencia de un contrato de
trabajo.
Como
los servicios pueden ser autónomos (o independientes) o subordinados
(o dependientes), la Corte Suprema (en el consid. 6to) recuerda que
“ha advertido a los jueces que deben estudiar en forma minuciosa
las características de la relación existente entre el profesional
médico y la institución hospitalaria a los efectos de dar una
correcta solución al litigio (conf. doctrina de Fallos: 323:2314).”xxxvi
Parecería
que para la Corte Suprema la “solución al litigio” estaría dada
por el estudio minucioso de “las características de la relación”.
No estoy de acuerdo con que esto sea tan así. Voy a controvertir
estas consideraciones de la Corte Suprema.
Pensemos
en dos conjuntos: el A y el B. En el conjunto A incluimos a las
locaciones de servicios y en el conjunto B a los contratos de
trabajo.
¿Cuándo
a un contrato lo incluimos en el conjunto A? Cuando ese contrato
posee las propiedades definitorias de una locación de servicios. De
la misma manera decimos que un contrato pertenece al conjunto B
cuando posee las propiedades definitorias del contrato de trabajo.
Las discusiones jurídicas pueden versar sobre cuáles son las
propiedades definitorias de la locación de servicios o del contrato
de trabajo, o sobre las características que posee un contrato
determinado para ser considerado como una locación de servicios o un
contrato de trabajo.
Se
discute sobre las propiedades definitorias de los contratos con los
que se formarían los conjuntos A y B, o sobre los caracteres que
poseen (o que deben poseer) los objetos (o los contratos) para
agruparlos en los mismos conjuntos. Así no necesariamente se está
de acuerdo sobre cuáles son las características que definen a los
elementos de una clase. Segundo se debate sobre si un determinado
contrato posee tal o cual característica de las que definen a los
integrantes de la clase. Tercero se debate sobre si un determinado
contrato pertenece (o debe ser incluido) en el conjunto A o en el
conjunto B, ya que puede no poseer alguna de las características
requeridas para pertenecer a una u otra de las clases, o a pesar de
poseer las características que permiten incluirlo en uno u otro de
los conjuntos, puede ser el caso que además posea alguna otra
propiedad que justifique excluirlo de la clase a la que (prima facie)
pertenece o pertenecería.
Por
ejemplo, los arts. 4, 5, 21, 22, 23 de la LCT (entre muchos otros)
permiten elaborar o señalar las características del contrato de
trabajo. Ahora bien, no hay que soslayar al art. 9 LCT. En el art. 9
LCT se dispone:
“El
principio de la norma más favorable para el trabajador. En caso de
duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales
prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la
norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones
del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o
alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos
concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el
sentido más favorable al trabajador.”
Si nos
atenemos al texto expreso del art. 9 LCT es claro que la apreciación
de las características de la relación debe ser ejecutada en el
sentido más favorable al trabajador. El art. 9º LCT puede ser
considerado un reglamento del deber de asegurar los derechos al
trabajador que manda el art. 14 bis CN. Pues bien: el fallo de la
Corte Suprema no parece un cabal cumplimiento del art. 14 bis de la
CN.
Así
resulta que, en un litigio, la “apreciación” de las
características de una relación está eminentemente regulado por la
CN y las leyes inferiores que en su consecuencia se dicten (art. 31
CN). El fallo de la Corte Suprema controvierte el régimen específico
que regula la “apreciación” o el estudio de las características
de una prestación de servicios, al mismo tiempo que no explicita (o
no expone públicamente) las normas, reglas o principios que ella usa
para llevar a cabo el conocimiento referido. A pesar de esta omisión,
es claro que por su resultado, la Corte Suprema no usó las reglas
inspiradas en la justicia social.
Es
casi un lugar común en los textos de filosofía contemporánea, ver
citada la siguiente frase de Friedrich Nietzsche: “No hay hechos,
solo interpretaciones”. Podría ser un oportuno y certero
contrapunto a la doctrina de la Corte Suprema. En general, este
pensamiento de Friedrich Nietzsche no se cita completo. Varias
versiones se encuentran en sus escritos póstumos. Una de ellas diría
así: “Contra el positivismo, que se queda en el fenómeno «sólo
hay hechos», yo diría, no, precisamente no hay hechos, sólo
interpretaciones. No podemos constatar ningún factum «en sí»:
quizás sea un absurdo querer algo así. «Todo es subjetivo», decís
vosotros: pero ya eso es interpretación, el «sujeto» no es algo
dado sino algo inventado y
añadido,
algo puesto por detrás.— ¿Es en última instancia necesario poner
aún al intérprete detrás de la interpretación? Ya eso es
invención, hipótesis.
En la
medida en que la palabra «conocimiento» tiene sentido, el mundo es
cognoscible: pero es interpretable de otro modo, no tiene un sentido
detrás de sí, sino innumerables sentidos, «perspectivismo». Son
nuestras necesidades las que interpretan el mundo: nuestros impulsos
y sus pros y sus contras. Cada impulso es una especie de ansia de
dominio, cada uno tiene su perspectiva, que quisiera imponer como
norma a todos los demás impulsos.”xxxvii
La
interpretación aparece en función de los instintos, de la lucha por
la vida, de la voluntad de poder como una expresión de los impulsos,
de las pulsiones. Sostenemos tal o cual interpretación en la medida
que resulta favorable a nuestra vida, a nuestros intereses, en la
medida que nos facilita vivir, mantenernos y desarrollarnos, nacer y
reproducirnos o multiplicarnos aún a costa de otros.
No
cabe duda que la interpretación (o la actividad de interpretar)
supone o implica (o implica porque supone o supone porque implica)
una concepción política o una concepción sobre la política, que
para el caso de Friedrich Nietzsche es eminentemente conservadora o
elitista. Se impone el fuerte sobre el débil.
Se
trata de una concepción que se contrapone al proyecto político
iluminista, liberal, democrático o moderno que no, por estar
inconcluso o inacabado, ha perdido su justicia y atractivo, o su
pretensión de validez, pese al ataque retrógrado (o irracional) de
Friedrich Nietzsche. Este proyecto político moderno brinda otro
fundamento a la interpretación.
Hay
que analizar y criticar a la ley, a la constitución de la república
democrática, al régimen de los derechos humanos, a las condiciones
o a los presupuestos conceptuales (lógicos) y sociales (económicos)
y hasta familiares y personales, del conocimiento y, en especial, de
las normas que regulan o que usamos para regular o que de hecho
seguimos cuando interpretamos, tanto como a las consecuencias de las
interpretaciones o decisiones que adoptamos. Pero todo ello siempre a
través del uso público de la razón, de modo tal que si sólo hay
interpretaciones, ellas sean el fruto de los debates y los acuerdos y
no de la imposición del fuerte sobre el débilxxxviii.
II.6.-
El uso represivo de la doctrina de la relación de dependencia
laboral.- En su voto (del caso RICA), el presidente de la Corte
Suprema (el juez Lorenzetti) formula algunas consideraciones que, a
mi entender, deben ser criticadas. En adelante me ocupo de las
mismas.
En el
consid. 6º de su voto el presidente de la Corte Suprema dice que es
“típico del vínculo laboral las dependencias jurídica, económica
y técnica.” Pero nada se dice sobre qué significan esas palabras
“dependencia jurídica, económica y técnica”. Y así se
facilita el uso represivo de la doctrina de la relación de
dependencia laboral.xxxix
En la
causa LAGO (Fallos 322:2614), la Corte Suprema dice (en el consid.
4º): “Que desde otro punto de vista, esto es, el de las notas de
subordinación técnica, económica y jurídica propias del vínculo
dependiente que el a quo entendió necesario verificar para la
procedencia del reclamo, se suman a lo expuesto en el considerando
anterior, las siguientes circunstancias. En efecto, puesta en esa
perspectiva, la sala soslayó dar los fundamentos por los que
entendió acreditadas las primeras dos notas mencionadas. Y, respecto
de la tercera, se limitó a escoger un solo elemento de prueba que,
asimismo, no evaluó dentro del preciso contexto litigioso: si bien
es cierto que el testigo G. Jaciura dijo que era él “quien le
impartía las órdenes de trabajo” al actor, no se sigue
válidamente de ello una subordinación de la índole indicada a
menos que se descarte que dichas órdenes fueron consecuencia de los
actos de gobierno y de organización de los que no puede prescindir
incluso un ente autogestionado.”
En
este considerando podemos observar como hay un aprovechamiento de las
imprecisiones o vaguedades de las palabras, o de las oscuridades
conceptuales, para suprimir o limitar los derechos del prestador de
servicios. No se expresa claramente el significado de los términos,
se supone que el mismo se sabe y se comparte y se menoscaban los
derechos e intereses de quien trabaja, al mismo tiempo que se
incumple con el mandato impuesto en el art. 14 bis CN.
II.7.-
La presencia en un establecimiento ajeno y una crítica al
organicismo.- Retomemos esta consideración del juez Lorenzetti (que
se encuentra en el consid. 6º de su voto en RICA), a saber: “la
presencia del prestador en un establecimiento ajeno es en ciertos
casos necesaria y no por ello deja de ser autónomo e independiente.”
En
CAIRONE, en el consid. 10 de su voto y en relación a la doctrina de
Fallos 323-3214, el juez Lorenzetti sostiene que “como tiene dicho
esta Corte, no resulta decisivo, para determinar un genuino ejercicio
del poder de dirección patronal, las restricciones impuestas a la
actividad profesional del médico como producto de la fijación de
horarios para la atención de pacientes, del sometimiento a un cierto
contralor y de la exigencia de cumplir con diversas reglas propias
del ejercicio de la profesión pues, por las circunstancias del caso,
dichas medidas pudieron haber sido consecuencia del sistema
médico-asistencial en que el reclamante se había incorporado sin
que por ello precisamente se altere la naturaleza autónoma de los
servicios comprometidos (doctrina de Fallos 323:2314)”xl.
En
RICA (en el consid. 8 de su voto) el juez Lorenzetti dice: “En
virtud de las consideraciones previamente desarrolladas, el a quo no
pudo otorgarle a dichas circunstancias, sin más, valor decisivo a
los fines de concluir en la existencia de una relación de naturaleza
dependiente.
Corresponde
señalar que el hecho de que un prestador de servicios deba respetar
una serie de directivas emanadas de quien lo contrató, no resultan
por sí solas concluyentes para acreditar un vínculo de
subordinación, debido a que ciertas exigencias responden al orden
propio de toda organización empresarial y pueden estar presentes
tanto en el contrato de trabajo como en una relación, por ejemplo,
de carácter comercial (conf. Fallos 312:1831)”xli.
No voy
a sostener que la “presencia del prestador en un establecimiento
ajeno” en forma continuada, permanente, con cierta regularidad, o
si se quiere que la inserción o integración de un prestador en una
organización ajena, sea una característica definitoria de la
relación de dependencia laboral o del contrato de trabajo. No voy a
sostener tal cosa, por lo menos ahora, en este párrafo. Pero sí voy
a señalar (como parte de la doctrina que aquí defiendo y en
contraposición a la jurisprudencia de la Corte Suprema) que esa
presencia del prestador en un establecimiento ajeno es un dato muy
relevante para, aunque se considere su relación como una locación
de servicios, aplicar a dicho vínculo las normas establecidas para
el contrato de trabajo o las normas de los convenios colectivos que
rigen en la empresa, por extensión o por analogía, como una
protección al trabajo debida en cumplimiento al mandato impuesto en
el art. 14 bis. Hay buenas razones constitucionales para sostener
esta doctrina que resulta ser de aseguramiento y compatible y
concordante con todo el ordenamiento jurídico y el pensamiento
político de la modernidad.
Para
algunos juristas, la relación de dependencia es una relación
contractual. La relación de dependencia se piensa o se entiende como
un contrato. Para otros autores, la relación de dependencia debe ser
considerada o comprendida fuera del contractualismo o, en principio,
no como un contrato. La relación de dependencia no es una relación
contractual, no es un contrato. La presencia, la inserción o la
integración de un prestador en una organización, establecimiento o
empresa ajenos, da (en gran medida) la nota típica de una relación
de dependencia laboral entendida en términos no contractualistas. El
prestador se encuentra en la empresa; está en una situación
determinada, en un puesto social; tiene un rol, un status. La empresa
no se presenta como el emprendimiento de un capitalista, sino como la
unión de diferentes factores en la búsqueda de un bien común. La
empresa es una comunidad de trabajo, una comunidad de producción
donde cada persona tiene su función. Se trata de una comunidad
porque tiene un fin común a todos sus integrantes y porque sus
miembros comportan valores comunes a todos ellos. En esta comunidad
de trabajo, impera la jerarquía, la solidaridad y la protección
mutua. Esta comunidad de producción es un órgano de la organización
social, del cuerpo social, y como tal tiene un rol que cumplir. En la
medida que cada órgano cumpla con su función social, el cuerpo
social gozará de salud, o será (en los términos de Juan Domingo
Perón) una comunidad organizada (o sea: una comunidad o una sociedad
sin lucha de clases porque los obreros trabajan y obedecen a cambio
de protección).
Esta
familia de doctrinas (como la institucionalista, la organicista, la
corporativistaxlii
o la neocorporativista) opera en paralelo tanto en el derecho público
como en el derecho privado. En el derecho público, niegan que la
constitución sea un contrato social, un documento escrito fruto del
acuerdo popular o de los representantes del pueblo. De la
constitución escrita dirán que es mera formalidad. En su lugar,
pondrán la supuesta constitución real, la de los factores de poder,
de los grupos de presión, de los actores sociales del status quo que
defienden. Pretenderán reemplazar el principio de una persona un
voto (típico del pensamiento liberal) por la representación
funcional o profesional que restringe la libertad política (y la
soberanía popular) y entroniza la jerarquía social o el predominio
de la élite sobre la muchedumbre (dominación asegurada, casi
siempre, por la atracción que ejerce un líder demagógico y el
asistencialismo como política para la reproducción de la pobreza).
En el derecho del trabajo (en cuanto derecho privado) estas doctrinas
eliminan al contrato de trabajo, aunque no así al convenio colectivo
en tanto y en cuanto es un acuerdo entre las corporaciones patronales
y de
trabajadores.
Es que no reconoce al individuo, a la persona sino, sólo y
exclusivamente, en cuanto integrante de una corporación y con una
función social. No es una doctrina individualista, de ahí también
su repudio a los derechos humanos o su comprensión limitativa de
esos derechos de la persona frente al poderoso público o privado.
Eliminado el contrato de trabajo, la relación de dependencia (tanto
como su origen mismo) se caracteriza por ser una situación o un
estado de cosas, en el que se halla la persona, que la constituye
como tal (o a la que no se puede pensar o comprender ajena a dicha
estado). La persona es una célula integrada en órganos del cuerpo
social. La sociedad no se piensa como un grupo de individuos sino
como un cuerpo social integrado por diferentes órganos, entre los
cuales están los productivos, o las empresas, supuestas uniones
(entre los patrones y los obreros) para el logro de fines comunes
(como los bienes y los servicios que supuestamente benefician a todo
el cuerpo social).
Tanto
la sociedad (el cuerpo social) como cada uno de sus órganos (o, como
para el caso, la empresa) son órdenes políticos y socialmente
jerarquizados (o desigualitarios), donde predomina la salud del todo
por sobre el bienestar de cada individuo y donde cada persona (cada
célula) merece ser protegida en cuanto cumple su función o
contribuye al mantenimiento y reproducción del cuerpo (o de la
Nación o, en otras palabras, es un célula sana que no requiere ser
extirpada por estar enferma o infectada).
Esta
doctrina jurídica (de clara inspiración premoderna) es evidente que
no puede ser descriptiva de una legislación que regula el contrato
de trabajo. Sería falsa. Además, tampoco podría tener
consecuencias normativas.
Si se
trata de una doctrina jurídica normativa colisiona directamente con
el régimen de derechos humanos reconocidos en la Constitución
Nacional y los tratados en ella enumerados.
Poner
el acento en el efecto de estar inserto o de pertenecer a una
organización, puede tener el defecto que no se atienda a la acción
de insertarse o la manera en que se accede o ingresa a la empresa,
que viene determinada por la celebración de un contrato o (como
mínimo) de un acto voluntario del ingresante: que se adhiere a un
régimen ya establecido. De no ser así, el acceso a la organización
estaría definido por caracteres más típicos de sociedades
estamentales (como el nacimiento) que de sociedades seriamente
igualitarias o que aspiran (por medio del desarrollo económico) a
lograr grados reales de igualitarismo.
Decir
que una persona está inserta o presente en una organización ajena
poco afirma sobre la modalidad de dicha inserción o presencia.
Puede
ser una manera abreviada de aludir a que se dan las características
de la relación de dependencia laboral o los presupuestos de hecho
establecidos en la legislación, que justifican regular esa inserción
o presencia por las normas del contrato de trabajo Con ello nada
interesante se agregaría.
II.8.-
Sobre la Recomendación OIT 198 (y la doctrina de la relación de
dependencia laboral).- Llama la atención que la Corte Suprema que,
en numerosas causas ha realizado un prolífico, desmesurado y hasta
equivocado uso de la legislación internacional sobre derechos
humanos,
hasta
llegar a considerar que se debían entender como lo hacían las
comisiones o comités de expertos creados a dichos fines en algunos
tratados (que son verdaderas élites de burócratas o juristas de
estado que operan como biombos para el ocultamiento de la explotación
capitalista), prescinda (en el fallo RICA o en CAIRONE) de todo
documento internacional sobre derechos humanos y de toda norma de la
OIT, máxime si atendemos (para este último caso) que la República
Argentina es miembro de esa agencia internacional y que a sus normas
se le reconoce un rango superior a las leyes (art. 75.22 y 75.23,
CN).
De las
normas de la OIT, la Corte Suprema prescinde (en especial) de la
Recomendación sobre la relación de trabajo de 2006 (ROIT 198),
donde la OIT brinda algunos “indicios específicos que permitan
determinar la existencia de una relación de trabajo” (art. 13 ROIT
128).
Las
críticas que hemos realizado a la doctrina de la relación de
dependencia laboral, se pueden también hacer a la ROIT 198. A pesar
de ello (o de que no comparto en general a la ROIT 198), aquí voy a
usar algunas de las recomendaciones de la OIT para mostrar los
límites de la doctrina de la Corte Suprema in re RICA (o CAIRONE).
Veamos.
En el
preámbulo se considera que la interpretación de la legislación
debe ser compatible “con los objetivos del trabajo decente”.
También
en el preámbulo se considera que es difícil “determinar la
existencia de una relación de trabajo… cuando se ha intentado
encubrir la relación de trabajo”. Es claro que la Corte Suprema no
ha evaluado seriamente que, en el caso bajo su conocimiento y
decisión, se está en presencia de una relación de trabajo
encubierta, ocultada, por la simulación o apariencia de “normas
contractuales no laborales” (art. 14 LCT).
En el
preámbulo se observa (también sobre la simulación o apariencia)
que “hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales
pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la
protección a la que tienen derecho”.
Las
decisiones de la Corte Suprema aquí analizadas, no contribuyen ni a
formular ni a aplicar “una política nacional encaminada… a
clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación
pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los
trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de
trabajo.” (ar. 1, ROIT 198).
Las
decisiones de la Corte Suprema aquí analizadas, no son una
“práctica” sobre “el ámbito de aplicación” de la
legislación, que sea “clara y adecuada a fin de asegurar la
protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación
de trabajo.” (art. 2 ROIT 198).
Tampoco
las sentencias de la Corte Suprema aquí analizadas, son medidas
tendientes a “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas”,
como parte de la política nacional (art. 4.b ROIT 198). Al contrario
de la política recomendada por la OIT, la doctrina de la Corte
Suprema en RICA (o en CAIRONE, o en PASTORE) favorece la
proliferación de “las relaciones de trabajo encubiertas”.
Las
sentencias de la Corte Suprema aquí criticadas, no velan “en
particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores
especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la
existencia de una relación de trabajo” (art. 5 ROIT 198), ni
tampoco se pueden considerar que sean “medidas eficaces destinadas
a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo
encubiertas.” (art. 17 ROIT 198).
En el
art. 13 de la ROIT 198 se indican algunos “indicios específicos
que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo”
y que los miembros de la OIT deberían incluir en su legislación “o
por otros medios”.
A los
indicios se los presenta en dos grupos. Un grupo donde se incluyen
los hechos relativos a la ejecución del trabajo (art. 13.a ROIT 198)
y el otro grupo donde se incluyen los hechos relativos a la
contraprestación de los servicios (o la remuneración, art. 13.b
ROIT 198).
La
Corte Suprema (en los fallos aquí criticados) no sólo no usa estos
indicios, sino que, además, no da buenas razones para no
considerarlos.
Así,
por ejemplo, sucede con “la integración del trabajador en la
organización de la empresa”. Se trata de un indicio establecido en
la ROIT 198 (art. 13.a) y la Corte Suprema no sólo no lo usa para
tener por existente la relación de trabajo, sino que, además, no da
razones serias, cabales, para descartarlo. Es muy grave. ¿Por qué?
Porque no basta sostener que hay variedades de formas de integrarse a
una empresa, para descalificar a la ROIT 198, sin advertir que así
sólo se niega que la integración a la empresa sea un indicio y, en
definitiva, se incumple con la referida recomendación. La
integración a la empresa es un indicio, de modo tal que si hay
integración estamos en presencia de un indicio sobre la existencia
de la relación de trabajo. Distinguir entre supuestas diferentes
formas de integrarse, es sólo un recurso para no cumplir con la
recomendación y sus fines protectorios y, de esta manera, violar la
recomendación de la OIT.
II.9.-
Sobre la existencia de la locación de servicios.- No cabe la menor
duda que en la legislación argentina existe el contrato de locación
de servicios o que la legislación del trabajo (o, más precisamente,
la legislación del contrato de trabajo) no derogó la legislación
civil o comercial de la locación de servicios. En este tema la Corte
Suprema tiene razón cuando (en el consid. 5to de RICA) sostiene que
están en lo cierto “los aquí recurrentes en las críticas que
formulan a la afirmación de la alzada relativa a la abrogación de
la figura jurídica-contractual de la locación de servicios del
derecho civil. Esa afirmación del tribunal a quo es meramente
dogmática y no reconoce basamento normativo alguno. Por un lado, no
encuentra sustento en la legislación civil por cuanto al tiempo en
que los litigantes se relacionaron contractualmente regía el
artículo 1623 del Código Civil que preveía la posibilidad de
contratación en los términos del contrato de locación de
servicios, cuya vigencia es igualmente indiscutida al estar
contemplada en los artículos 1251 y siguientes del Código Civil y
Comercial de la Nación. Por otro lado, la aseveración del tribunal
a quo se opone a la normativa laboral debido a que el propio artículo
23 de la Ley de Contrato de Trabajo –que solo contiene una
presunción iuris tantum y no iure et de iure- admite que la
prestación de servicios se cumpla bajo una forma jurídica ajena a
la legislación del trabajo, siendo la locación de servicios
autónomos un contrato civil típico y habitual en el ámbito de los
servicios profesionales.”.
Los
artículos del Código Civil de Vélez que regulan (o regulaban)
hasta el 2015 cuando se dicta el nuevo Código Civil y Comercial a la
locación de servicios (los arts. 1623 y ss) no estaban abrogados, ni
abolidos, ni anulados, ni derogados, por la legislación laboral o,
en especial, por el régimen legal del contrato de trabajo. En apoyo
de esta supuesta abrogación se cita entre los iuslaboralistas a los
estudios de Spota y Borda. Para estas anotaciones no he consultado
los trabajos de Spota, pero sí a los de Borda, que siempre hay que
recordar (para descalificarlo) que fue ministro del interior de la
dictadura de Onganía. Es harto dudoso que de su Tratado de Contratos
(de 1968), se pueda sostener que Borda defiende que la regulación
del contrato de trabajo abrogó a la locación de servicios.
Para
mí no hay que confundir que Borda cambie los nombres de los
contratos con los regímenes contractuales que estudia. Algunos
iuslaboralistas (como la jueza Ferreiros en el fallo que dicta como
integrante de la Sala VII de la CNAT en la causa RICA) incurren en
esta confusión. Pero Borda no se pronuncia sobre la derogación de
los artículos 1623 y ss del Código Civil, ni desconoce los
contratos de prestación de servicios independientes. La posición de
Borda es más variada, heterogénea y compleja que como la presentan
algunos iuslaboralistas o como se da a entender cuando (sin exponer
sus ideas) solo se lo cita en una nota a pie de página en apoyo a la
equivocada doctrina de la derogación de la locación de servicios.
Borda
critica los términos “locación de servicios”. Considera que es
una “terminología anacrónica” o “difícil de digerir” que
se llame locatario al empresario que recibe los servicios y locador a
quien los presta.
Borda
llega a decir: “Hoy, este contrato, al que Vélez dedicó tan solo
6 de los 4051 artículos del Código, está regulado por una
legislación vasta y riquísima, el derecho laboral.” Y agrega que
“Las pocas disposiciones del Código carecen en su mayor parte de
toda vigencia práctica. Aplicada la legislación laboral por jueces
especiales que ven en ella un todo orgánico, regido por principios
propios, se niegan inclusive a reconocer en ellos el carácter de
normas supletorias.”
Pero
no por ello sostiene que los artículos del Código Civil sobre la
locación de servicios están derogados. Además (y en relación al
tema que nos ocupa) tampoco niega que haya servicios que se prestan
en forma autónoma o en forma independiente.
Por
ejemplo, Borda no acepta que la distinción entre la locación de
obra y el contrato de trabajo (que absorbería a la locación de
servicios) venga dada por la diferencia entre las obligaciones de
resultado y las obligaciones de medio. Para Borda “Decir que no se
tiene en cuenta el resultado en el trabajo a destajo o en el
sobresalario pagado a mayor rendimiento, es bastante forzado.”
Borda sostiene la distinción entre esos contratos en el concepto de
relación de dependencia, en el sentido de subordinación jurídica y
no de subordinación económica.
Además
Borda no considera que los servicios prestados por los profesionales
liberales queden regulados por las leyes laborales, ni por el mandato
ni la locación de obra ni por todas ellas juntas. Para Borda se
trata de un contrato sui generis, un contrato innominado.
Por
ejemplo Borda dice: “las profesiones liberales se caracterizan
precisamente por su independencia; las leyes laborales no se aplican
sino en contados aspectos a las profesiones liberales”. También
expresa que “la labor de los profesionales es siempre la misma, sea
que trabajan a sueldo o por cuenta propia; también son iguales sus
responsabilidades morales, profesionales, civiles y penales.” Y
agrega “sin embargo, que la tendencia contemporánea de proteger el
trabajo en todas sus formas tiende al acercamiento de este contrato
con el de trabajo, particularmente cuando el profesional está a
sueldo.”.
Así
entonces resulta que Borda (en su Tratado de Derecho Civil) estudia
al contrato de trabajo, a los servicios de los abogados,
procuradores, médicos, ingenieros, arquitectos (o de los
profesionales liberales) y a la locación de obra. De aquí que,
insisto, no haya que confundir los nombres de los contratos o de las
categorías conceptuales donde incluye a diferentes regímenes
contractuales, con cada uno de esos regímenes contractuales que
analiza o estudia en su Tratado de Derecho Civil. Menos aún se puede
sostener que como Borda considera que la locación de servicios está
absorbida por el contrato de trabajo, los servicios profesionales de
un médico se prestan en relación de dependencia laboral o se rigen
por la ley de contrato de trabajoxliii.
Que en
un fallo (como el de la causa RICA) un tribunal de trabajo (como la
Sala VII de la CNAT) se ocupe de estas cuestiones o realice
consideraciones sobre si la locación de servicios está abrogada por
la legislación laboral, es un ejemplo típico de un errado ejercicio
de la atribución de conocer y decidir la causa (art. 116 CN) que,
además y a todas luces, tiene consecuencias perjudiciales para los
derechos e intereses de los trabajadores.
Los
trabajadores cuando ejercen el derecho de peticionar a las
autoridades y promueven una demanda donde reclaman el pago de sumas
de dinero, no buscan que se formulen doctrinas jurídicas más o
menos grandilocuentes ni que se enuncien formidables principios
jurídicos, políticos y morales (que pueden satisfacer la
sensibilidad de ciertos espíritus o redimir la culpa de otros más
crueles), sino que sólo pretenden un fallo que los haga acreedores
de una suculenta cantidad de dinero. Hay jueces (al igual que muchos
funcionarios, ministros y legisladores) que intentan hacernos creer
que el progresismo consiste en enunciar principios favorables a los
trabajadores y a los pobres en general, aunque en los hechos no están
dispuestos a darles nada más que eso: verborragia de
sentimentalismo.
II.10.-
Los límites al principio protectorio (y también sobre los límites
del principio protectorio).- En el consid. 6 de RICA el juez
Lorenzetti dice: “Frente a una norma de carácter inclusivo como el
art. 23 de la ley 20744, el derecho laboral busca expandirse y
abarcar todas las situaciones de prestación de servicios. Sin
embargo, el principio protectorio del derecho laboral no puede
significar la extinción de otras formas de relacionarse.”.
Aquí
observo que no es cierto que el principio protectorio pertenezca al
derecho laboral o, por lo menos, al derecho laboral como lo entiende
el juez Lorenzetti en su voto y que sería la regulación del trabajo
dependiente. No es así. El error es notorio y queda al descubierto
con solo leer el texto expreso del art. 14 bis CN, donde la
regulación del trabajo (el derecho del trabajo) no se limita al
trabajo subordinado o dependiente, sino que se extiende al “trabajo
en sus diversas formas”. La misma conclusión se impone a partir de
los textos de las Declaraciones y Pactos sobre derechos humanos de
Naciones Unidas y de la OEA. Es así de sencillo y más adelante
insistiremos en esta cuestión.
Además
el principio protectorio del trabajo, tal cual lo presenta la
doctrina iuslaboralista standard tiende a consolidar al régimen
capitalista y al obrero (o la clase trabajadora) como tal. Se trata
de un principio operativo a los intereses de las clases poseedoras y,
parte integrante de la política de dominación ya que se protege a
cambio de obediencia. No se debe perder
de
vista esta transacción básica que constituye el límite insuperable
del principio protectorio y del iuslaboralismo de las facultades de
derecho.
Es por
ello que, en vez del principio protectorio, un derecho del trabajo
liberal, moderno, que responda a la tradición ilustrada,
progresista, se elabora sobre la base del principio de aseguramiento
(o prohibición de regresividad o retrogradación) y del principio de
la progresividad (o deber de coadyuvar al adelantamiento individual y
social).
II.11.-
El uso fraudulento de la legislación.- En el último párrafo del
consid. 6º (de RICA) el juez Lorenzetti sostiene que “la regla que
surge de la sentencia apelada lleva a la calificación de todas las
prestaciones o realización de servicios como “dependientes” e
ignora que la presencia del prestador en un establecimiento ajeno es
en ciertos casos necesaria y no por ello deja de ser de carácter
autónomo e independiente. En efecto, la lógica seguida por la
cámara significa desconocer la realidad de quienes se vinculan en el
marco de diversas figuras en las que la subordinación propia del
vínculo dependiente está ausente y que no obstante ser de legalidad
indiscutida, son calificadas de fraudulentas por quienes propugnan
incluir dentro del concepto de dependencia laboral a casos extraños
a la regulación del derecho de trabajo.”.
Ante
lo expuesto en este considerando o, mejor dicho, contra lo expuesto,
subrayo que tampoco hay que “desconocer la realidad de quienes”
aparecen vinculados “en el marco de diversas figuras en las que la
subordinación propia del vínculo dependiente está ausente” y que
son figuras de “legalidad indiscutida”.
En los
términos del art. 14 LCT señalo que no hay que desconocer la
simulación o apariencia de “normas contractuales no laborales”
por medio de las cuales se oculta una relación de empleo. E insisto
en el siguiente punto, a saber: que la figura utilizada para la
simulación o apariencia sea de “legalidad indiscutida” no es un
obstáculo para declarar su uso inválido o nulo por tener por objeto
o por resultado el desplazamiento de la norma de orden público.xliv
Lo
expuesto es una opinión conocida, aceptada, y también propia de la
doctrina de la Corte Suprema. Así, por ejemplo, en la causa RAMOS
(Fallos 333:311) del 6-4-2010, sostiene: “Si el actor ingresó como
técnico para desempeñarse en la Armada Argentina y su relación fue
encuadrada en el Régimen para el Personal de investigación y
Desarrollo de las Fuerzas Armadas, aprobado por decreto 4381/73- que
si bien autoriza a contratar personal sin que ello genere derecho a
indemnización por rescisión, limita la posibilidad de renovación
de dichos contratos a un máximo de cinco años (artículos 26 del
decreto y 17, inciso a, de la reglamentación), al renovarle dicho
contrato durante veintiún años, la demandada violó el plazo máximo
previsto en dicha norma y utilizó figuras jurídicas autorizadas
legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de
poder que tuvo por objetivo encubrir una designación permanente bajo
la apariencia de un contrato por tiempo determinado.”.
Un año
después en la causa CERIGLIANO (Fallos 334:398) del 19-4- 2011
reafirma su decisión en RAMOS, de la siguiente forma: “La doctrina
del precedente "Ramos" (Fallos: 333:311) encuentra sustento
en dos circunstancias fundamentales: por un lado, la relativa a que
la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida,
fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con
independencia del nombre que el legislador o los contratantes le
atribuyan, y por otro, la atinente a que resulta una evidente
desviación de poder la contratación de servicios por tiempo
determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de
carácter permanente, y alcanza además a todos los trabajadores que
se encuentran ligados por un vínculo con la Administración
nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.”
Insiste
en la misma doctrina cuando el 8-10-2013 dicta sentencia en GONZALEZ
(Fallos 336:1681) y afirma: “Corresponde dejar sin efecto la
sentencia que rechazó la demanda de despido si el a quo admitió
haber advertido que se encontraba acreditada la documental que
señalaba el actor -telegrama y cartas documentos dirigidos a la
empleadora-, el correo Argentino reconoció que se corresponden con
los registros existentes en su sistema informático y ratificó la
veracidad de la fecha de emisión y la oficina de procedencia de cada
una de las copias y está también acreditado que el actor remitió
las citadas intimaciones al domicilio comercial de la sociedad
demandada, en el cual se notificó la demanda de los accionados.”
II.12.-
El caso de las cooperativas de trabajo.- Analicemos el caso de las
cooperativas de trabajo como un caso de fraude laboral. La
cooperativa de trabajo es la simulación o la apariencia de “normas
contractuales no laborales” (art. 14 LCT) por medio de las cuales
se oculta una relación de trabajo dependiente o un contrato de
trabajo. Para este breve análisis vamos a valernos de la sentencia
de la Corte Suprema en la causa LAGO (Fallos 332:2614).
El
art. 27 de la LCT dispone: “Socio - empleado. Las personas que,
integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte
principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a
las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran
impartírseles para el
cumplimiento
de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes
de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los
regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la
prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúanse las
sociedades
de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se
obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato
social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán
obligaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por
esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables.”
El
art. 27 de la LCT es aplicable al caso de las cooperativas de trabajo
cuando la persona integra la cooperativa y presta a ésta toda su
actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual,
con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o
pudieran impartírsele para el cumplimiento de tal actividad; o sea:
cuando no es un socio cooperativista sino un real empleado de la
cooperativa o de quienes se valen de esa sociedad para hacer negocios
y ocultar los contratos de trabajo de sus dependientes.
¿Cuándo
decimos que una persona es empleada de otra? Cuando trabaja “en
favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una
remuneración” (art. 4 LCT). Se puede decir que el trabajador es
quien trabaja o quien ejecuta el trabajo. Por trabajo se entiende
“toda actividad
lícita
que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla,
mediante una remuneración” (art. 4 LCT). Esta noción se puede
completar con algunos conceptos que aparecen en los arts. 5, 21, 22 y
103 LCT, de la siguiente manera, a saber: por trabajo se entiende
toda actividad (como realizar actos, ejecutar obras o prestar
servicios) o sólo poner la capacidad o fuerza de trabajo a
disposición o en favor de otra persona y bajo la dependencia de
ésta, en forma voluntaria, quien tiene la facultad de dirigirla,
mediante una remuneración. La persona a favor de quien se pone la
capacidad de trabajo a disposición o a favor de quien se trabaja, es
el empresario. En el art. 5 LCT se llama empresario “a quien dirige
la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se
relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la
participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la "empresa".”
Además
por el art. 22 de la LCT hay relación de trabajo, “cualquiera sea
el acto que le dé origen”, “cuando una persona realice actos,
ejecute obras o preste servicios en favor de otra, bajo la
dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una
remuneración”. Así resulta que la relación de trabajo (que está
regida por la LCT según se manda en el art. 1º de la LCT) puede
tener origen en cualquier acto, lo que incluye un acto en fraude a la
ley laboral, como es simular una locación de servicios o una
sociedad cooperativa o un contrato de distribución o una compraventa
de productos para su reventa.
Que el
trabajador se relacione jerárquicamente con el empresario, o que
realice actos, ejecute actos o preste servicios en favor del
empresario, o bajo la dependencia del empresario, significa que el
empresario tiene (más allá de la participación del trabajador en
la gestión o dirección de la empresa) la facultad de dirigir,
ordenar, coordinar, de guiar, encaminar, encauzar, mandar, manejar, o
regentear la realización, ejecución o prestación del acto o del
servicio.
De
esta manera quedan definidos los conceptos de empresario (o
empleador, patrón o capitalista) y de trabajador (o empleado,
dependiente, obrero). Se trata de una definición más que
suficiente, o sea: no se requieren otras características más que
las expuestas para estar en
presencia
de un empresario, de un trabajador, de una relación de trabajo o de
un contrato de trabajo.
Cuando
en la colección de fallos de la Corte Suprema se publica la
sentencia de la causa LAGO se presenta un primer repertorio que no
brinda el fundamento central de la decisión del tribunal. Ese primer
repertorio dice:
“Corresponde
dejar sin efecto la sentencia que consideró que el actor debió ser
ponderado trabajador dependiente de la sociedad cooperativa en los
términos del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo si surge con
nitidez que tales asertos no pudieron ser sostenidos válidamente con
prescindencia de todo examen concerniente al sentido y esencia del
tipo societario al que se adecuan las cooperativas de trabajo y al
régimen legal establecido por la ley 20.337, y además no debió
pasar por alto las normas que expidió el INAC, como el art. 1º de
la resolución 183/92, que tuvo como objeto reafirmar que el vínculo
jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de
naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda
connotación de dependencia y la resolución 360/75, que determinó
las excepciones al principio de mutualidad rigurosa en las
cooperativas de trabajo.”.
Esta
doctrina está totalmente equivocada. Que haya un tipo societario (o
el sentido y esencia específica de un tipo societario, como sería
el de las cooperativas de trabajo); o que haya un régimen legal de
las sociedades cooperativas; o que hayan normas de las agencias
estatales de control de las sociedades cooperativas; o que haya
normas de los órganos del MERCOSUR sobre las sociedades
cooperativas; o que haya normas de la OIT sobre las cooperativas de
trabajo; no son razones que excluyan una relación laboral o una
relación de empleo entre quien aparece como socio cooperativista (y
en realidad es un trabajador) y la misma cooperativa o el empresario
que se vale de la cooperativa para ocultarse como tal por medio de la
interposición fraudulenta de la cooperativa o a través de la
simulación de una sociedad cooperativa (o sea: del uso de “normas
contractuales no laborales”).
En
términos generales sostengo que el mero hecho de la existencia de
normas jurídicas de cualquier fuente u origen, o de la mera
existencia de regímenes jurídicos que establecen variedades de
contratos o figuras societarias de cualquier tipo, no es una razón
para desconocer que esos contratos o sociedades (o que esas figuras
jurídicas del tipo que sean, o de la fuente que les haya dado
origen) son susceptibles de ser usadas (con o sin intención)
fraudulentamente, o sea: utilizadas (con o sin voluntad) para
desplazar a la norma de orden público.
Es así
de sencillo. La mera existencia de figuras legales (o de contratos de
sociedades), no excluye la posibilidad de que sean usadas para
desplazar a la norma de orden público. Es más: la existencia de
figuras legales (de “normas contractuales no laborales”) es una
condición necesaria para ejecutar el acto fraudulento.
Es en
el consid. 3ro del fallo LAGO donde la Corte Suprema hace una larga
enumeración de las normas jurídicas sobre las cooperativas de
trabajo para demostrar que el tribunal inferior se equivocó cuando
sostuvo que no hay normas jurídicas que lleve a no aplicar al art.
27 LCT a las
cooperativas
de trabajo. Pero sucede que ninguna de las normas que cita la Corte
Suprema en su considerando tercero, excluye al art. 27 LCT del caso
de las cooperativas de trabajo.
¿Cuál
es la razón por la cual la Corte Suprema enumera una larga serie de
normas sobre las cooperativas de trabajo? Se encuentra al final del
considerando donde la Corte Suprema expresa: “Es misión del
intérprete, en suma, no atenerse sin más a la literalidad de los
vocablos legales, sino rescatar el sentido jurídico profundo de
éstos, pues por encima de lo que parecen decir debe indagarse lo que
dicen jurídicamente. Para ello, es regla de hermenéutica dar pleno
efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico
restante (Fallos: 329:872, 875, entre muchos otros).”
Pero
esta doctrina de la Corte Suprema también está totalmente
equivocada. La Corte Suprema afirma (como misión del intérprete)
“rescatar el sentido profundo” de las palabras legales, que sería
tanto como indagar “lo que dicen jurídicamente”. Para lo cual (y
como una regla de hermenéutica) hay que “dar pleno efecto a la
intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos
de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante”.
Esta
doctrina sobre la armonización de la totalidad de los preceptos para
dar pleno efecto a la intención del legislador, puede ser
incompatible con la fundada creencia en que ese mismo legislador
puede sancionar leyes inconstitucionales, o sea: leyes que no se
pueden armonizar con la Constitución Nacional.
No
perdamos de vista esta posibilidad, que siempre es la cuestión
central, la cuestión constitucional o suprema. Supongamos que
logramos armonizar la totalidad de los preceptos y así damos pleno
efecto a la intención del legislador, rescatando el sentido profundo
de las palabras legales o descubriendo lo que jurídicamente dicen.
Todavía cabe preguntar: ese sentido profundo de las palabras legales
o eso que dicen jurídicamente y que expresa la intención del
legislador, ¿asegura o desasegura los derechos del trabajador? No
basta con que descubramos el sentido profundo de las palabras legales
o lo que dicen jurídicamente, para justificar la decisión de una
causa y mucho menos una decisión de la Corte Suprema, cuando al
mismo tiempo no se evalúa (en lo más mínimo) si ese sentido
profundo o lo que dicen jurídicamente los vocablos legales, cumplen
cabalmente con el mandato de asegurar los derechos del trabajador que
impone el art. 14 bis CN. Esta es la cuestión constitucional en una
causa donde se ponen en juego derechos laborales o sociales, que no
se puede soslayar o desconocer sin quedar al margen o por fuera de la
ley suprema de la república.
II.13.-
El voluntario sometimiento.- Del fallo RAMOS (Fallos 333:311) destaco
la siguiente posición, a saber: “Si el actor ingresó como técnico
para desempeñarse en la Armada Argentina y su relación fue
encuadrada en el Régimen para el Personal de investigación y
Desarrollo de las Fuerzas Armadas, aprobado por decreto 4381/73- que
si bien autoriza a contratar personal sin que ello genere derecho a
indemnización por rescisión, limita la posibilidad de renovación
de dichos contratos a un máximo de cinco años (artículos 26 del
decreto y 17, inciso a, de la reglamentación), y la demandada le
renovó dicho contrato durante veintiún años, no resulta aplicable
lo sostenido en el precedente "Gil" (Fallos:312:245),
conforme el cual el voluntario sometimiento a un régimen, sin
reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina
la improcedencia de su impugnación ulterior, pues en el caso no se
cuestiona el régimen aprobado por dicho decreto, sino el
incumplimiento de los límites temporales en él establecidos y la
consiguiente responsabilidad de responder que le cabe al trasgresor-
Estado Nacional.”
Aquí
aparece un típico uso represivo de la libertad (o, en especial, de
la libertad contractual) que la Corte Suprema anula con su fallo en
RAMOS.
Vale
la pena verlo un poco más en detalle para (aunque nos desviemos de
nuestro tema de análisis) mostrar el manejo que realiza la Corte
Suprema de sus propios fallos, lo poco que argumenta y, en
definitiva, como recurre a la cita de otro fallo como un recurso para
dar un sustento a la decisión que adopta, que solo es una
apariencia, que no es un fundamento y que
opera
(en definitiva) sólo como una razón de autoridad.
En
Fallos 312:245 no se publica la sentencia dictada en GIL sino sólo
un repertorio. Dice lo siguiente, a saber: “El voluntario
sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, importa
un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su
impugnación ulterior con base constitucional, por medio del recurso
extraordinario. La aceptación de los contratos y sus pertinentes
prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al
actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el
empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que
impide venir contra los propios actos.”.
En GIL
encontramos citada la sentencia dictada en ALVAREZ (Fallos 310:245)
donde la Corte Suprema expresa: “En tales condiciones, estimo que
es aplicable al caso la reiterada doctrina del Tribunal, según la
cual el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen
jurídico comporta un inequívoco acatamiento que determina la
improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional,
mediante el recurso extraordinario (Fallos: 299:373; 300:51, 62, 147,
48; y, en sentido análogo, ver sentencia del 4-11-86, in re: "Díaz,
Oscar Julio y otros e/E.F.A. s/ordinario")”.
Como
en ALVAREZ la Corte cita una sentencia de Fallos 299:373 la revisamos
y aquí encontramos otra cita a un fallo del 9 de agosto de 1939
dictado en la causa TETTAMANTI (en Fallos 184:361). La causa
TETTAMANTI versa sobre un juicio hipotecario. No versa sobre una
cuestión
donde se discute sobre la validez de derechos sociales. Además, de
su lectura no parece que esté en juego el derecho a la vivienda.
Sobre
el tema que nos ocupa (la doctrina de GIL que la Corte Suprema anula
en RAMOS), la Corte dice en TETTAMANTI: “Hay hipótesis, dice
Cooley, en que una ley en su aplicación al caso particular debe ser
sostenida a causa de que la parte que la objeta por un acto anterior
ha excluido ser oída sobre su validez y, agrega, cuando una
provisión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la
protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se
hallan facultados para renunciarla. Cooley, Constitucional
Limitations, 7 ed, pág. 250; Fallos: tomo 149 pág. 137.”xlv.
La
cita a Cooley muestra que la cuestión (muy atendible por cierto) es
absolutamente ajena al tema de los derechos sociales. En Fallos
149:137 (que se cita en TETTAMANTI), encontramos una sentencia en la
causa GATH y CHAVES sobre repetición de impuestos, donde aparece el
mismo párrafo ya transcripto de TETTAMANTI, aunque con una cita del
art. 872 del Código Civil y de Cooley su libro On the taxation, pág.
1495 y 1505, nota 3, tercera edición.
Así
resulta que una doctrina de la Corte Suprema creada para decidir una
causa de repetición de impuestos, termina años después también
siendo utilizada para rechazar reclamos por derechos sociales. ¿Cómo
se llega a ello? No se explica ni justifica. Se suceden las citas. Se
recurre a la citación, a la referencia como si con ella bastara o
fuera suficiente, sin justificar en lo más mínimo su uso. Es así
de sencillo y así de grave. Se trata de un argumento de autoridad,
aunque no de una autoridad ajena sino de la propia autoridad.
Encontraría sustento en la coherencia y el paso del tiempo. La Corte
Suprema diría algo así como lo siguiente: “Usted debe saber que
hace ya muchos años que venimos sosteniendo esta misma doctrina.”
Y con ello solo considera justificada su decisión. Pero es claro que
una doctrina no es ni verdadera ni justa porque la enunciemos y
repitamos durante muchos años. Pero igual la Corte Suprema recurre a
la cita de sus fallos y poco argumenta sobre la razonabilidad de los
mismos, ni sobre la aplicabilidad a la causa en que los usa.
La
doctrina de la causa GATH y CHAVES (repetida en la causa GIL, entre
muchas otras) es inaplicable a un pleito donde se ponen en juego
derechos sociales básicamente porque son derechos de orden público,
inalienables, que deben ser asegurados. Así la Corte Suprema el
6-11-2012 dicta sentencia en la causa MARTINEZ (Fallos 335:2219)
donde expresa que “no es admisible el agravio de la recurrente,
sustentado en el precedente “GIL” de esta Corte, según el cual
el voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen
comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de
su impugnación ulterior (sentencia reseñada en Fallos 312:245).
Esto es así, pues una vez establecido que la disputa interesa al
trabajo del art. 14 bis de la CN, el principio protectorio que éste
enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce,
conducen necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibición de
renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en
todas sus formas”, vale decir, tanto el prestado en el ámbito
público como en el privado.”
II.14.-
La libertad contractual.- En el consid. 11 de su voto en RICA, el
juez Lorenzetti dice “Que la resolución atacada tampoco considera
la buena fe como deber jurídico que debe regir en toda la relación
contractual y conforme al cual deben conducirse cada una de las
partes en razón de la confianza y expectativas que genera en el otro
contratante con respecto a su cumplimiento. En tales condiciones, con
el propósito de establecer la verdadera naturaleza del vínculo de
que se trata no es posible desconocer el compromiso asumido por las
partes nacido del libre acuerdo de voluntades, quienes convinieron
que se ajustaría bajo determinada modalidad que no puede calificarse
de fraudulenta.”
14.1.-
Primero. Es harto dudosa la existencia de un “compromiso asumido
por las partes nacido del libre acuerdo de voluntades, quienes
convinieron que se ejecutaría bajo determinada modalidad que no
puede calificarse de fraudulenta.” Tampoco en el fallo se dan
pruebas de la existencia de tal compromiso “nacido del libre
acuerdo de voluntades”.
Además
menos aún se puede suponer, inferir o derivar la existencia del
referido compromiso (con su carácter de “nacido del libre acuerdo
de voluntades”), de las conductas de las partes durante la relación
o mejor dicho, de las relaciones habidas entre las partes. Es claro
que no se puede sostener la existencia de un compromiso sobre la
modalidad en que se ejecutaría el vínculo, cuando hay un notorio
conflicto sobre la cuestión entre las partes que se ventila en una
causa judicial. Esta discrepancia entre las partes, la misma causa
judicial integrada por los escritos o actos procesales de los
contratantes, son también las conductas o acciones que se deben
evaluar para “establecer la verdadera naturaleza del vínculo”.
14.2.-
Segundo. Avancemos sobre el tema de la libertad contractual.
Reivindico
la tradición liberal, el contractualismo social y la libertad
contractual. Restringir una doctrina contractualista (en el sentido
público y privado, político y civil) entraña el peligro del
despotismo, de la tiranía o la dictadura.
Entre
otros, podemos distinguir dos sentidos de libertad contractual. Uno
restringido: la libertad contractual es el derecho a celebrar o no
celebrar un contrato. Otro amplio (y que incluye al sentido
restringido): la libertad contractual es el derecho de pactar las
cláusulas del contrato o es el derecho de las partes a establecer de
común acuerdo las cláusulas del contrato. En la sociedad
contemporánea, una sociedad de masas, en mayor o en menor medida
industrializada y comunicada o interconectada, la libertad
contractual en sentido amplio es de uso muy escaso o limitado y hasta
casi excepcional. Celebramos muchos contratos pero casi nunca (o muy
pocas veces) participamos de común acuerdo con el otro contratante,
en el establecimiento de las cláusulas del convenio. La mayoría de
los contratos que celebramos son adhesiones a cláusulas
preestablecidas. Se trata de adhesiones a contratos ya redactados por
las élites que administran las grandes compañías comerciales o los
gobiernos. Para suprimir o limitar los abusos de poder, o la
explotación de la necesidad o de la ligereza o inexperiencia, que
ejerce la élite dominante sobre la mayoría del pueblo, es que se
han ido reconociendo derechos mínimos (o en general, seguridades o
protecciones) a favor de la persona o parte adherente al contrato, en
la creencia que con ello se equilibran las prestaciones y, en
definitiva, se favorece la libertad igualitaria.
La
libertad contractual en el sentido amplio aquí identificado, es (sin
lugar a dudas) un ideal noble al que resulta sensato aspirar y al que
debemos defender como una parte básica de la autonomía personal. En
una república democrática, la libertad contractual amplia puede
quizás ser reemplazada por el debate público sobre la legislación
civil y comercial donde se reconocen derechos a favor del adherente
al contrato. El debate público obraría así como una especie de
sucedáneo de la libertad contractual amplia. Lo que no discuten las
partes del contrato porque una impone a otra sus condiciones o
modalidades, se debate públicamente en el ágora, en el parlamento,
para elaborar las protecciones necesarias que compensen la
desigualdad existente entre las partes del contrato. Es que la
verdadera, auténtica o plena libertad contractual supone (o requiere
como condición) de personas libres e iguales, y de no ser este el
caso y en la medida que se mantenga seriamente el ideal de la
libertad igualitaria, se necesita de compensaciones, que se pueden y
deben imponer por medio de la legislación democrática en una
república.
No hay
que confundir ni desconocer este concepto de libertad contractual
amplio, con el uso represivo que recibe de la élite y sus adláteres,
quienes con el claro propósito de mantener sus privilegios,
ventajas, beneficios y desproporcionadas contraprestaciones,
sostienen que las cláusulas del contrato (como su celebración) han
sido el fruto de la libre voluntad de los contrayentes. Sabemos de
sobra que no es así y que la inmensa mayoría de los contratos
(civiles, comerciales, laborales, administrativos) no son ni
remotamente el cabal ejercicio de la libertad contractual amplia
sino, sólo y exclusivamente, en el mejor de los casos una adhesión
a condiciones, cláusulas o modalidades preestablecidas.
14.3.-
Tercero. Que el prestador del servicio formule sus reclamos cuando la
relación ya devino inviable o cuando la prosecución del vínculo ya
resultó imposible, no es un obstáculo ni un impedimento para
desconocer los derechos que expresamente manda asegurar el art. 14
bis CN.
14.4.-
Las mismas observaciones, se pueden formular cuando en el consid. 7º
de su voto en CAIRONE, el juez Lorenzetti dice que “Con el
propósito de establecer el verdadero alcance del vínculo de que se
trata, no es posible desconocer el comportamiento asumido (Fallos
326:3043).”
No es
cierto que haya que conocer el comportamiento asumido para establecer
el verdadero alcance del vínculo de que se trata. Esta regla de
apreciación de los hechos o de interpretación de los contratos o de
la ley, controvierte todo el pensamiento político moderno, la
doctrina constitucional contemporánea, el régimen de los derechos
humanos y el claro esfuerzo que, a través de esos medios, se ha
dirigido y se dirige para establecer en el mundo gobiernos
respetuosos de la libertad y la igualdad, que aseguren los derechos
de la persona humana y coadyuven a su permanente adelantamiento.
La
regla que aquí critico es un principio de complacencia ante el
status quo que se traduce en una política eminentemente
conservadora. ¿Qué se nos dice? “Usted ha asumido el rol del
explotado y, por ello, conforme a los verdaderos alcances del vínculo
de explotación, lo seguiremos explotando”.
O:
“Usted ha asumido las típicas conductas de la mujer golpeada,
entonces el verdadero alcance del vínculo consiste en que la sigamos
golpeando.” O: “Usted ha asumido las conductas de un trabajador
autónomo, entonces los verdaderos alcances del vínculo son los de
la locación de servicios, motivo por el cual su reclamo por
diferencias salariales y el por el pago de la indemnización por
despido, debe ser rechazado.”
La
regla en cuestión puede tener cierta razonabilidad pero, a todas
luces, requiere ser reformulada para resultar compatible con los
derechos humanos, en el siguiente sentido (o en otro análogo o
similar): “Hay que conocer el comportamiento asumido por las partes
para establecer el tipo de vínculo de que se trata, a partir de lo
cual será evaluado (y regulado) conforme al régimen de derechos
humanos vigente en una república democrática.”
Así
no se considera (sin más) que cualquier vínculo fruto del
comportamiento asumido por las partes sea por ese solo hecho
jurídicamente válido y moralmente aceptable. Por el contrario y al
igual que con cualquier otra relación o vínculo jurídico, se
requiere de su evaluación (y regulación) a partir del régimen de
los derechos humanos y del orden público.
14.5.-
No hay que soslayar el texto expreso del art. 22 de la LCT que define
la relación de trabajo “cualquiera sea el acto que le dé origen”.
En el voto del juez Lorenzetti se prescinde del art. 22 de la LCT.
Entre los actos que le pueden dar origen a la relación de trabajo,
quedan incluidos los compromisos o contratos que son producto del
libre acuerdo de voluntades, o el libre acuerdo de voluntades de
someter la relación a un determinado régimen que desplaza a la
norma de orden público. El fraude laboral es una figura legal
objetiva. Su atribución al sujeto es objetivo. No requiere ni de
culpa ni de dolo. Basta sólo el desplazamiento que se opera de la
norma de orden público. Y verificado el desplazamiento, la relación
queda regida de pleno derecho (ipso iure) por la norma de orden
público.
II.15.-
La colaboración en la dirección.- En el consid 7º de RICA dice la
Corte Suprema: “El derecho concedido por las normas de la Guía a
todos los médicos que participan en la elección de otros médicos y
constituyen el conjunto del que se eligen los Jefes de Servicio pone
de manifiesto que dichos profesionales tenían una injerencia directa
en la organización misma del factor trabajo para la prestación de
servicios médicos. Dicho más precisamente, los médicos tenían una
injerencia directa en la elección de los medios personales para el
logro del fin económico –la prestación de servicios médicos a
cambio de dinero- que ellos personalmente y a través de AMPHA se
proponía. El hecho de que los médicos tuvieran esta injerencia
directa debió haber sido evaluado por el tribunal a quo para
establecer si el Hospital Alemán tenía las facultades necesarias y
suficientes para organizar según su exclusiva voluntad el modo en
que los medios personales debían ser articulados para prestar
servicios médicos (artículos 64 y 65 de la Ley de Contrato de
Trabajo).”xlvi
Estas
consideraciones de la Corte Suprema están notoriamente equivocadas.
La “injerencia directa” de quienes prestan servicios, en la
organización o dirección de las actividades, es claro que no
excluye a la relación de dependencia o al contrato de trabajo. Es
así de sencillo.
Adviértase
que la CN (en su art. 14 bis) reconoce expresamente el derecho a la
“colaboración en la dirección” que no es ni un derecho
programático ni accesorio (necesariamente) al derecho de
participación en las ganancias. De manera tal que es absolutamente
irrelevante que quienes prestan el servicio ejerzan una injerencia
directa en la organización o en la dirección de la actividad, para
calificar a la relación de dependiente o subordinada o de
independiente o autónoma.xlvii
II.16.-
El ius variandi.- En un error similar incurre la Corte Suprema cuando
(en el mismo consid. 7 de RICA) afirma que la empleadora “no estaba
facultada para introducir por su sola voluntad cambios en una
modalidad esencial del contrato de trabajo como la relativa a las
normas que los médicos debían seguir para realizar las prestaciones
comprometidas (artículos 64, 65 y 66 de la Ley de Contrato de
Trabajo).”
Es que
las limitaciones al ius variandi que consisten en que el empleador no
pueda modificar in peius del prestador de servicios las modalidades
esenciales de la labor, no excluyen tampoco que la relación sea
dependiente o que se trate de un contrato de trabajo.
II.17.-
La contraprestación por los servicios.- También se equivoca la
Corte Suprema cuando (en el consid. 7.c de RICA) dice que “las
normas de la Guía disponen que los médicos solo reciben una
contraprestación por los servicios efectivamente prestados y nada
reciben si no realizan prestaciones. Más aun, esas normas establecen
que los médicos pueden ellos mismos fijar el quatum de dicha
contraprestación.” Aquí hay varias equivocaciones y todas muy
notorias.
Primero.
Pongo en duda que las supuestas normas de la guía “establecen que
los médicos pueden ellos mismo fijar el quatum de dicha
contraprestación.” No creo que sea así. Me parece que hay que
distinguir que el prestador del servicio fije el valor del mismo, de
que el precio del servicio se establezca a favor de todo un equipo y
que del fondo monetario así constituido participen los integrantes
del equipo según han pactado entre ellos. Según la guía que cita
la Corte Suprema es claro que estamos en este segundo caso y no en el
primero.xlviii
Segundo.
Supongamos que sea cierto que la guía establece que “los médicos
sólo reciben una contraprestación por los servicios efectivamente
prestados y nada reciben si no realizan prestaciones.” De ello no
se desprende (necesariamente) que el médico sea un trabajador
autónomo o que la relación sea una locación de servicios.
¿Por
qué? Porque la cuestión no consiste en si se pagó o no se pagó
una remuneración, sino en si se debía o no debía pagar una
remuneración. Esta es una cuestión constitucional básica, central
(por el deber de asegurar el derecho a la justa retribución: art. 14
bis CN), que la Corte Suprema ni siquiera se plantea en su fallo. El
error es muy grave. ¿Cuándo se debe pagar una remuneración (en los
términos de la legislación laboral o del art. 103 de la LCT)? La
remuneración es una consecuencia del contrato de trabajo (art. 103
LCT). Y hay contrato de trabajo cuando se dan los requisitos
establecidos en los arts. 21 y 23 de la LCT. Es más: basta sólo con
que haya relación de trabajo (en los términos del art. 22 LCT) para
que el empleador deba pagar la remuneración.
¿Qué
es la supuesta Guía? Es la simulación o apariencia de una “norma
contractual no laboral” (art. 14 LCT), nula por fraude a la ley
laboral, o por desplazar a la norma de orden público.
Por lo
que llevo dicho es claro que la Corte Suprema se equivoca cuando (en
el consid. 8º de RICA) expresa que “los tres rasgos de la relación
entre el actor y el hospital ponen de manifiesto que los
profesionales médicos como el actor tenían una injerencia directa
en la organización de los medios personales con los que prestaban
los servicios a los que se habían
comprometido
(participaban en la elección de los profesionales que integraban
cada servicio, aceptaban el modo de designación de los Jefes de
Servicio y de Departamento, participaban en el establecimiento de las
normas que debían seguirse al realizar prestaciones y en la fijación
de la contraprestación) y que dichos medios no eran otros que
aquellos destinados a lograr el mismo fin económico que el hospital
(realizar prestaciones de salud, complementarias a las que realizaba
el Hospital Alemán por sí, a cambio de dinero). Por otro lado, los
médicos tenían
también
una injerencia directa en la determinación de las pautas que
establecían como debían efectuarse las prestaciones. Por último,
tales profesionales como el actor asumían conjuntamente con el
Hospital Alemán el riesgo de que el fin económico que buscaban a
través de la oferta de servicios de prestación médica no se
lograse al punto de que habían
consentido
cobrar solo si realizaban prestaciones a terceros.”
II.18.-
La ausencia de reclamo laboral.- En el consid. 9º de su fallo en
RICA, la Corte Suprema dice que “hay otras circunstancias
adicionales que, si bien no son per se determinantes del tipo de
relación que vinculaba al actor con la demandada Hospital Alemán,
el tribunal a quo debió valorar a fin de considerar si existía o no
una relación dependiente.”
De las
muchas circunstancias adicionales que enumera la Corte Suprema, me
interesa aquí realizar algunas observaciones sobre dos de ellas. La
Corte Suprema afirma: “El actor, además, nunca hizo reclamo
laboral de ninguna naturaleza durante los siete años que duró la
relación.”
Supongamos
que ello sea cierto. Señalo que el silencio del prestador no implica
que consienta la pérdida de ningún derecho social de orden público.
Esto
es básico. Que el trabajador no realice ningún reclamo, no tiene
por consecuencia la renuncia a sus derechos laborales de orden
público.
II.19.-
El goce de licencias pagadas.- La Corte Suprema sostiene: “A ello
hay que agregar que el demandante no invocó ni probó que haya
gozado de licencias o vacaciones pagas” (en el mismo consid. 9º de
RICA).
Pero
la cuestión no es ésta, sino si el demandante tenía derecho a
gozar de licencias o vacaciones pagadas. Está claro que del
enunciado que da cuenta que no gozaba de vacaciones pagadas, no se
puede derivar la norma que establece el derecho de gozar de
vacaciones pagadas, de la misma manera que a partir de la norma que
ordena el otorgamiento y pago de los descansos, podemos justificar
que, ante el no otorgamiento y no pago, se condene a su cumplimiento.
Y esta es la cuestión central (constitucional) que omite tratar la
Corte Suprema en su sentencia, a saber: ¿el demandante, tenía o no
tenía el derecho de gozar de descansos y vacaciones pagadas? A mí
no me cabe la menor duda que el actor sí tiene derecho (como
cualquier otro prestador de servicios, o como cualquier otro
trabajador independiente o dependiente) a descansos o vacaciones
pagadas. Más adelante daremos las razones.
II.20.-
La seguridad represiva.- En el consid. 13 de su voto, el juez
Lorenzetti dice: “Adviértase que de la dogmática aseveración de
la abrogación por el contrato de trabajo de la figura de la locación
de servicios, como así también ocurre cuando se aplica la
legislación laboral a un supuesto hecho para el que no ha sido
prevista, se derivan consecuencias jurídicas, económicas y sociales
que exceden el caso y que los magistrados no pueden ignorar, ya que
repercuten sobre todo el sistema de contrataciones de profesionales
(conf. voto del juez Lorenzetti en Fallos: 338:53) en razón de la
incertidumbre que en el genera y la consiguiente
vulneración
a la seguridad jurídica.”
Supongamos
que lo expuesto aquí por el juez Lorenzetti es cierto. Es más: con
algunas de sus manifestaciones podemos estar plenamente de acuerdo.
Por ejemplo: no se equivoca cuando sostiene que la legislación del
contrato de trabajo no derogó la locación de servicios. Ello es así
y no cabe la menor duda. También está en lo cierto cuando afirma
que la legislación laboral no se debe aplicar “a un supuesto de
hecho para el que no ha sido prevista”. Pero aquí hago la
siguiente salvedad, a saber: si bien es verdad que el contrato de
trabajo no derogó a la locación de servicios, también es cierto
que variadas normas que regulan la contratación laboral pueden ser
usadas (por analogía o extensivamente) para asegurar los derechos
del locador en una locación de servicios y así cumplir con el
mandato del art. 14 bis de la CN.
Ahora
bien: supongamos que todo lo expuesto en el párrafo bajo análisis
por el juez Lorenzetti es correcto, cierto o verdadero. Igual es muy
poco lo que dice y muy relevante lo que omite, lo que quita al
considerando su calidad de serio fundamento de la decisión que se
adopta. Explico la cuestión.
Es
cierto que los jueces deben conocer (y evaluar) “la consecuencias
jurídicas, económicas y sociales que exceden al caso” porque
“repercuten sobre todo el sistema de contrataciones de
profesionales”, al generar “incertidumbre” y vulnerar “a la
seguridad jurídica”. Ahora bien: ¿por qué es más importante o
valioso para el juez Lorenzetti la certidumbre y seguridad jurídica
de las grandes empresas en contraposición a la certidumbre o
seguridad jurídica de los profesionales que en ellas prestan
servicios? Ninguna justificación, explicación o argumento sobre
este tema se encuentra en el voto del juez Lorenzetti, quien recurre
a un típico y estándar uso represivo del concepto de seguridad
jurídica que no es otra cosa que la defensa del mantenimiento y la
reproducción del orden social dominante.
III.-
DERECHOS HUMANOS Y PROTECCIÓN AL TRABAJO.- La sentencia bajo
análisis (como cualquier otra análoga) implica una cuestión
constitucional muy básica o central, que la Corte Suprema soslaya o
desconoce absolutamente. Se trata del defecto más notorio que
ostenta la
doctrina
de la Corte Suprema. Es que ignora el texto expreso de la CN. Es así
de grave y así de sencillo.
1.- En
el art. 14 bis CN se establece: “El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador” los derechos que enumera seguidamente y que se deben
ampliar o complementar con los reconocidos en los tratados enumerados
en el art. 75.22 de la ley suprema.
Se
trata de un mandato operativo y no programático. Se trata de
proteger al trabajo en todas sus formas, lo que (como mínimo)
incluye tanto al trabajo dependiente o subordinado como al trabajo
independiente o autónomo. No cabe duda alguna al respecto. El texto
no admite restricciones o limitaciones, máxime si atendemos a las
ampliaciones o complementaciones que se reconocen en los tratados
enumerados en el art. 75.22 CN donde el titular de los llamados
derechos humanos es la persona y no (exclusiva o excluyentemente) el
obrero industrial.
2.-
Veamos algunos ejemplos sin llegar a hacer un análisis completo de
los tratados enumerados.
En los
documentos internacionales más conocidos e importante (tanto del
ámbito regional americano como del universal) los derechos se
reconocen a favor de toda persona o de todo ser humano. Así se
establece (sin lugar a dudas) en la Declaración Americana (DA de
1948), en la Declaración Universal (DU de 1948), en el Pacto de
Derechos Sociales (PIDESYC de 1966) o en la Convención Americana (CA
de 1969 y en su Protocolo de San Salvador).
Al
reconocerse los derechos que se enumeran o se señalan en la DA, DU,
PIDESYC o en la CA, a favor de todo ser humano, o a favor de toda
persona, es claro que los derechos sociales o laborales se establecen
tanto a favor del trabajador subordinado o dependiente como a favor
del trabajador autónomo o independiente.
Entre
estos derechos, los documentos internacionales reconocen el derecho
al trabajo, a la libre elección del trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de labor, a igual salario por trabajo
igual o a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor
sin distinciones de ninguna especie o sin discriminación alguna; o
un salario que proporcione condiciones de existencia dignas a la
persona y su familia, al descanso y al disfrute del tiempo libre, a
la limitación razonable de las horas de trabajo, a las vacaciones
periódicas, a la carrera profesional, a la seguridad e higiene en el
trabajo, a la libertad de asociación y de agremiación o
sindicalización, a la huelga, y a la seguridad social o al seguro
social contra la desocupación, la vejez o la incapacidad; todo ello
según se dispone en los arts. XIV, XV, XVI y XXII DA, arts. 20, 22,
23, 24 y 25 DU, arts. 6, 7, 8, 9, 11 PIDESYC.
Este
reconocimiento general (universal o a favor de todos) queda muy
reforzado (o asegurado) a su vez, con el principio de igualdad y la
prohibición de discriminar, conforme se establecen en el preámbulo
y el art. II DA; arts. 1, 2 y 7 DU; arts. 1, 24 CA; art. 2.1 PIDESYC.
Así
el pleno goce y ejercicio de los derechos sociales o laborales (como
es el caso de todos los derechos humanos) se reconocen a favor de la
persona en plena igualdad y sin hacer distinciones por motivos
prohibidos tales como raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Así la
posición económica o la condición social (en cuyo ámbito está
incluida la subordinación laboral y el trabajo autónomo) no es un
motivo para justificar la distinción en el reconocimiento, como en
el pleno goce y ejercicio, de los derechos del trabajo, cuyo titular
es tanto el trabajador autónomo como el trabajador dependiente.
3.- No
se puede sostener la inaplicabilidad de estos derechos a favor del
trabajador independiente o a favor de la persona que trabaja en forma
independiente, en una causa judicial, sobre la base que el PEN o el
PLN no dictaron los reglamentos o leyes debidos o necesarios, ya que
la referida omisión es inconstitucional y el PJN no sólo así la
debe declarar sino que, además, debe dictar la “sentencia fundada
en ley” (art. 17 CN) que (para el caso) son los derechos
reconocidos en la CN y los tratados enumerados.
4.-
Sobre esta base entonces, deviene prima facie, irrelevante analizar
la cuestión con las categorías legislativas o jurisprudenciales o
doctrinarias del derecho común (tales como el contrato, la relación
de dependencia laboral, la locación de servicios, la libre autonomía
de la voluntad de las partes) para con ellos determinar si se trata
de una relación laboral (de un contrato de trabajo) o de una
relación civil o comercial (o de una locación de servicios). Esta
manera de abordar la cuestión tan típica del derecho común, de los
civilistas, de los laboralistas y, en gran medida, de los profesores
de la facultad, debe ser dejada a un lado (por lo menos en principio
o en una primera etapa del estudio) para, en su lugar, abordar la
cuestión constitucional que es, a no dudarlo, la cuestión suprema
(art. 31 CN).
Así
entonces debemos exigir a los tres poderes del gobierno y, en
especial, al PJN cuando conoce y debe decidir una causa (art. 116 CN)
donde está en juego una prestación de trabajo (o de servicios), que
brinde las protecciones debidas al prestador del trabajo en
cualquiera de sus diversas formas. Porque la CN le reconoce los
derechos enumerados en el art. 14 bis con más las ampliaciones que
surgen de los tratados señalados en el art. 75.22 CN. De modo tal
que, más allá que sea un contrato de trabajo o una locación de
servicios, es claro que el prestador de las labores es acreedor a los
derechos que se reconocen en el art. 14 bis ampliado. Y esta cuestión
central, básica, suprema o constitucional no se soluciona, no se
decide, considerando que la relación es una relación laboral o una
relación civil, porque aunque se trate de una locación de
servicios, el prestador de los mismos no por ello deja de ser
acreedor a los derechos que se reconocen en el art. 14 bis ampliado.
Así resulta que, aunque se entienda estar ante una locación de
servicios, su prestador tiene derecho a una valoración monetaria
igualitaria o no discriminatoria de los derechos reconocidos en el
art. 14 bis ampliadoxlix.
Desde
esta perspectiva, desde el punto de vista constitucional, es claro
que la causa no se resuelve analizando si la relación habida entre
las partes es un contrato de trabajo o una locación de servicios, ya
que, en cualquier caso, la CN (junto a las ampliaciones dispuestas en
los tratados enumerados) manda proteger al trabajo en sus diversas
formas sin distinción alguna. Por ello la cuestión constitucional
central, básica, consiste en proteger al trabajo en todas sus
formas, lo que no ha hecho la Corte Suprema en el caso bajo estudio,
y así determinar los valores monetarios de los derechos que se deben
asegurar para lo cual y sobre la base del principio de igualdad y de
la prohibición de discriminar, se puede recurrir a la legislación
laboral vigente (como a la ley de contrato de trabajo, a los
convenios colectivos aplicables en el establecimiento o en la empresa
o a otros convenios colectivos donde se reconozcan derechos a la
profesionalidad del prestador del servicio, o a los índices de
variación
salarial
o, hasta inclusive, a los valores de mercado de resultar más
beneficiosos a la parte más débil del contrato).
Es que
se trata de proteger a la parte más débil del contrato. Es que se
trata de proteger al trabajo en todas sus formas o de asegurar al
trabajador sus derechos o, para expresarlo en términos de la
doctrina civilista sobre la lesión subjetiva y que resulta
absolutamente coincidente con los principios de la justicia social,
se trata de equilibrar las contraprestaciones para hacer cesar una
notoria desproporción causada por el aprovechamiento que ejecuta el
fuerte del estado de necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia
del débil.
5.- De
aquí que, ante un caso donde se ventila una prestación de
servicios, corresponda exigir al tribunal que otorgue las
protecciones necesarias para asegurar los derechos reconocidos en el
art. 14 bis ampliado de la CN.
¿Cuáles
son las acciones que debe ejecutar el gobierno (a través de sus tres
poderes) para favorecer la causa de la libertad y la igualdad? O
¿cuáles son las acciones que debe ordenar para equilibrar las
contraprestaciones entre las partes del contrato? O ¿cuáles son las
decisiones que debe adoptar para contribuir a la satisfacción de las
necesidades básicas y de desarrollo de los habitantes del país?
Porque
el PJN no se puede desentender de los problemas sociales que
requieren, en parte, de las soluciones del gobierno. El PJN es uno de
los poderes del gobierno (conforme la CN, 2da parte, Autoridades de
la Nación, Título Primero, Gobierno Federal, cuya sección primera
se ocupa del poder legislativo, su sección segunda del poder
ejecutivo, su sección tercera del poder judicial, y su sección
cuarta del ministerio público, y que se extiende desde el art. 44 al
120). No puede (ante los deberes que impone la CN al gobierno, como
la contracara de los derechos que reconoce a favor de los habitantes)
asumir una posición pasiva, no activa, que responde al modelo del
juez civilista o comercialista, que se justifica en una supuesta
igualdad
entre
las partes que no opera ni siquiera como un postulado de su acción
pública sino, sólo y exclusivamente, como una razón especiosa para
justificar el aprovechamiento del fuerte sobre el débil. Hay que
seguir insistiendo contra esta doctrina que está absolutamente
equivocada y que resulta muy injusta o de consecuencias nocivas para
la mayoría del pueblo.
Aquí
no debemos admitir, bajo ninguna excusa, ciertas típicas y conocidas
prácticas evasivas de la cuestión constitucional. Aquí no vale
escabullirse sosteniendo que se trata de una locación de servicios,
como si los servicios prestados bajo una forma regulada por el código
civil o el código comercial estuvieran al margen o por fuera de la
constitución o, más precisamente, no estuvieran también protegidos
igualitariamente por la ley suprema. Porque si el PEN y el PLN no
cumplieron con sus deberes de proteger el trabajo en sus diversas
formas, estos incumplimientos no eximen de sus obligaciones al PJN, a
quien hay que exigirle que brinde las protecciones debidas para que
se aseguren cabalmente los derechos enumerados en el art. 14 bis
ampliado.
Y aquí
tampoco cabe eludir esta cuestión central trasladando la
responsabilidad al prestador de servicios o a su defensa, por las
supuestas omisiones en que habrían incurrido, durante el trabajo
(porque, por ejemplo, no reclamó tal o cual cosa) o durante el
proceso (porque, por ejemplo, no alegó tal o cual hecho). Es que no
se trata de señalar los errores o faltas del prestador de servicios
(o de su defensa), sino de cumplir con el deber de proteger al
trabajo en todas sus formas.
La
cuestión no es si el prestador del servicio se equivocó o no, si
consintió o no, sino si el tribunal (en serio o cabalmente) está
dispuesto a cumplir y hacer cumplir la constitución y a proteger al
trabajo en sus diversas formas. Porque el error notorio está en el
ejercicio de la atribución de la facultad de conocer y decidir la
causa (art. 116 CN), en la determinación de los derechos, en el
dictado de una sentencia fundada en ley (art. 17 CN). Porque es la
persona la titular de los derechos humanos y el gobierno (en sus tres
poderes) quien debe cumplirlos y hacerlos cumplir, es que no debemos
nunca aceptar la inversión de las responsabilidades y su atribución
a los habitantes del país, como comúnmente lo hace un funcionariado
poco virtuoso, complaciente con el poderoso y, en definitiva, más
interesado en sus ingresos mensuales que en el imperio de los
derechos humanosl.
6.- Si
una persona reclama por el reconocimiento o el pago de sus derechos
sociales, a partir o con fundamento en la legislación laboral o más
precisamente por considerarse empleado de otra persona o considerar
que la relación que los unió o que los une es una relación
laboral, a mi entender no corresponde (o resulta jurídicamente
improcedente) rechazar la demanda por considerar que la relación no
era de tipo laboral (como el actor había sostenido) sino de tipo
civil o porque es una locación de servicio. Tal argumento es
constitucionalmente insostenible. ¿Por qué? Porque aunque no se
tratara de un contrato de trabajo o de una relación laboral y sólo
fuera una locación de servicios (o un contrato civil) ello no
excluye que los servicios prestados (que las tareas cumplidas en
cualquiera de sus formas) gocen de las debidas protecciones que manda
el art. 14 bis.
Hay
que proteger al trabajo y, entonces, demostrados los servicios (el
trabajo) hay que reconocerles (como mínimo y sin excluir a ningún
otro) condiciones dignas y equitativas, jornada limitada, descanso y
vacaciones; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea; participación en las ganancias, con
control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario (o contra la resolución o
rescisión arbitraria, sin causa, injustificada, extemporánea, del
contrato); organización sindical libre y democrática; y los
derechos de la seguridad social.
7.- La
doctrina que aquí sostengo consiste en afirmar que los derechos
establecidos en la legislación civil para la locación de servicios,
deben ser ampliados o complementados con los derechos sociales o
laborales reconocidos en la CN y los tratados en ella enumerados.
Pero,
además, se puede hacer una presentación favorable a la persona que
trabajo, con sustento sólo en el derecho común, sin siquiera
ampliarlo con las normas del derecho constitucional o del derecho
humanitario.
Todo
ello, en adelante (y muy brevemente) lo voy a señalar.
El
artículo 1º del Código Civil y Comercial del 2015 dispone:
“Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que
la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios
a derecho.”.
Sobre
la base del art. 1º del Código Civil es claro que si la prestación
de los servicios se considera regida por el Código Civil, el caso
debe ser decidido según la ley aplicable (que serían las normas
previstas en el Código Civil para la locación de servicios del art.
1251 y ss) conforme a los derechos reconocidos en el CN y los
tratados sobre derechos humanos.
A ello
se suma el art. 2º del Código Civil cuando establece:
“Interpretación.
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
Las
regulaciones sobre la locación de servicios (o los textos de los
arts. 1251 y ss y concordantes del Código Civil) deben ser
interpretados teniendo en cuentas “las leyes análogas”, entre
las cuales (a no dudarlo) se encuentra la LCT 20744. También los
artículos del Código Civil 2015 sobre la locación de servicios,
deben ser interpretados teniendo en cuenta “las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos”, los cuales, como ya
mostré, reconocen holgadamente protecciones o aseguramientos a favor
de la persona prestadora de los servicios.
El
art. 1261 del Código Civil y Comercial del 2015 expresa:
“Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato
por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe
indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la
utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir
equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma
conduce a una notoria injusticia.” Se trata de en serio aplicar
esta norma y a partir de ella (y en cumplimiento al deber de asegurar
los derechos del trabajador y de proteger al trabajo en sus diversas
formas) decidir la reparación de “todos los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener” el prestador,
lo que incluye el abono de los viáticos, de los costos de la
gestión, de los daños a la integridad psicofísica y moral
ocasionados, motivados o causados por los servicios, el real pago de
los trabajos realizados (en relación al valor de otros trabajos
análogos o similares), y el abono de la utilidad susceptible de
obtener (que es tanto como la pérdida de los pagos hasta el término
de la comisión, o hasta la ejecución de la obra, o hasta estar en
condiciones de acceder a los beneficios de la jubilación, como el
equivalente a los aportes o contribuciones requeridos para ser
acreedor a la jubilación), entre otros.
Lo
aquí expuesto encuentra fundamento también en la prohibición del
abuso del derecho (art. 10), del abuso de posición dominante (art.
11) y en el límite que el orden público impone a las convenciones
particulares (art. 12 del Código Civil).
La
misma conclusión se impone si atendemos a la figura de la lesión
subjetiva que se regula (aunque en una versión limitativa o de tipo
conservadora) en el art. 332 del Código Civil.
Atendamos
al concepto de libertad de contratación y al efecto vinculante de
los contratos, ya que aportan buenas razones a favor de nuestra
defensa. En el art. 958 se dispone: “Libertad de contratación. Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres.” Mientras que el en el
art. 959 se establece: “Efecto vinculante.
Todo
contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de
partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.”
El
contrato obligatorio para las partes es el “contrato válidamente
celebrado” y el “contrato válidamente celebrado” es aquél
acordado “dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbre.” Ya hemos señalado que
los derechos reconocidos en la CN y los tratados enumerados son de
orden público.
Aquí
agrego que uno de esos “límites impuestos por la ley” a los que
se debe sujetar las partes, puede ser la legislación laboral de
orden público (conforme a los arts. 963 y 964 del Código Civil y
que unos párrafos más adelante mostraremos).
En
concordancia con los arts. 958 y 959, el art. 960 dice: “Facultades
de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de
las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta,
de modo manifiesto, el orden público.”
En el
art. 961 del Código Civil se establece una norma de suma importancia
que no debe pasar desapercibida, a saber: “Buena fe. Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.”
Los
contratos obligan “a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos”. Esta obligación pesa sobre el
contratante “cuidadoso y previsor” y absolutamente coincidente
con la “valoración de la conducta” que establece el art. 1725
cuando expresa que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias.” A su vez va en el mismo sentido del reajuste de las
prestaciones que se manda ante la lesión (en el art. 332 Código
Civil) y concuerda con el art. 1068 cuando ordena, para el caso de un
contrato a título oneroso, que sea interpretado “en el sentido que
produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.”
Un
gran comerciante, una gran empresa, donde está insertó un prestador
de servicios (un hombre o una mujer libres), es un ejemplo típico de
quien debe “obrar son prudencia y pleno conocimiento de las cosas”,
motivo por el cual a él será mayor la “diligencia exigible” y
“la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.
En el
art. 962 Código Civil se expresa: “Carácter de las normas
legales.
Las
normas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su
contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.” En
el art. 963 se establece: “Prelación normativa. Cuando concurren
disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se
aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles
de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del
contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas
supletorias de este Código.” Y en el art. 964 se dispone:
“Integración del contrato. El contenido del contrato se integra
con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de
las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c)
los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean
aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o
porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea
irrazonable.”
De
estos textos resulta (como mínimo) que cuando concurren normas de la
legislación común (civil o comercial) con normas de una ley
especial (como puede ser la LCT 20744), como sucede en el caso de la
prestación de servicios, que queda subsumida tanto en disposiciones
de la LCT como del Código Civil 2015, se aplican las normas
indisponibles de la ley especial y la del Código Civil (como los
arts. 1 y 2 que mandan integrar los textos del Código con los
derechos humanos reconocidos en la CN y los tratados de derechos
humanos), normas indisponibles que reemplazan de pleno derecho a las
cláusulas del contrato que son incompatibles con ellas.
Lo
expuesto junto con el principio de igualdad de trato y la prohibición
de discriminar (art. 16 CN ampliado) da sustento para ampliar,
complementar o integrar al contrato de locación de servicios, con
las normas de derechos sociales reconocidos en la CN y los tratados
enumerados, como con las normas compatibles de la LCT 20744 (por la
vía de la interpretación
analógica
o extensiva), máxime cuando el prestador de servicios lo hace
integrado a una organización o empresa de la que forma parte con
similitud a quienes lo hacen con el carácter de trabajadores
dependientes o subordinados.
A la
misma conclusión llegamos si atendemos al art. 279 del Código Civil
cuando dispone: “Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser
un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a
las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos
ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un
motivo especial se haya prohibido que lo sea.”; y que resulta
similar al art. 1004 del mismo código.
El
objeto de los contratos no puede ser lesivo a la moral, al orden
público ni a la dignidad de la persona humana, de modo tal que el
contrato de locación de servicios se integra con los derechos
sociales reconocidos en la CN y los tratados enumerados para así
proteger al trabajo en sus diversas formas.
Hay un
principio viejo (y todavía vigente), más antiguo quizás que los
derechos sociales o laborales propiamente dichos (y típicos o
inherentes a la sociedad industrial más o menos desarrollada), que
declara que los servicios (o el trabajo), que corresponde a la
profesión o al modo de vida del prestador, son onerosos, se presumen
onerosos o no se presumen gratuitos. Así en el Código Civil de
Vélez se dispone en el art. 1627 que “El que hiciere algún
trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio,
aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o
trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese
que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por
árbitros.” Mientras que en el art. 1628 se establece que “Si el
servicio o trabajo no fuese relativo a la profesión o modo de vivir
del que lo prestó, sólo tendrá lugar la disposición del artículo
anterior, si por las circunstancias no se presumiese la intención de
beneficiar a aquél a quien el servicio se hacía. Está intención
se presume cuando el servicio no fue solicitado, o cuando el que lo
prestó habitaba en la casa de la otra parte.” Y en el Código
Civil y Comercial se declara (con relación al contrato de servicios)
que “es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las
circunstancias del caso puede presumirse la intención de
beneficiar.” (art. 1251).li
A su vez en el art. 115 la LCT 20744 se expresa: “Onerosidad.
Presunción. El trabajo no se presume gratuito.”
Estas
normas de la legislación civil y laboral se aumentan por el
principio protectorio del trabajo (art. 14 bis CN). Además no se
quedan limitadas al ámbito de aplicación de la legislación civil o
de la legislación laboral respectivamente, sino que el art. 115 LCT
prevalece y se aplica a toda prestación de servicios (autónoma o
dependiente) por tratarse de una norma de orden público y conforme a
la prelación establecida en el art. 963.a del Código Civil y
Comercial.
La
presunción de onerosidad de los servicios o, más aún, que los
servicios o el trabajo gozan de onerosidad a favor del prestador o
locador, tiene sustento inequívoco en el derecho internacional. No
se puede soslayar al art. 23.3 DU cuando dispone que “Toda persona
que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.”
Tampoco se puede prescindir del art. 25.1 que lo complementa al
reconocer que “Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”
Estas
normas se aplican tanto al trabajo autónomo como al trabajo
dependiente, al trabajador independiente como al trabajador
subordinado, a todas las personas sin discriminación alguna o sin
distinciones de ninguna especie.
Que el
trabajo no se presuma gratuito o que se presuma oneroso, significa
(si seriamente se comprende este principio y la ley de la DU) que su
remuneración, tanto para los servicios independientes como para los
dependientes, debe asegurar (a su prestador y a su familia) la
alimentación, el vestido, la vivienda, la salud, el seguro social
para el desempleo, la enfermedad o la vejez, entre otros servicios
sociales (como la educación) que integran su derecho al bienestar. Y
aquí recuerdo que el aseguramiento del bienestar general es uno de
los objetos por los cuales se ordenó, decretó y estableció la CN
argentina.
Con lo
expuesto hasta aquí queda demostrado acabadamente que las normas
sobre la locación de servicios (sean tanto las legales como las de
fuente contractual) deben ser complementadas ampliatoriamente con los
derechos reconocidos en la CN y los tratados enumerados, y que,
además, por sí mismas (entendidas en serio, cabalmente) brindan
protecciones similares a las del derecho laboral para proteger al
prestador de los servicios.
8.-
Demostrados los servicios (máxime cuando se prestan dentro de una
empresa o insertado o como parte de una organización o de un
organigrama de funciones), se reafirma la cuestión constitucional y
aparece con toda su significación y fuerza. Esos servicios ¿se
prestaron o se prestan en condiciones dignas y equitativas? ¿Se
cumplieron en jornada limitada?
Quien
los prestó ¿ha gozado de descansos y vacaciones? Quien los prestó
¿ha recibido una retribución justa? O ¿ha recibido una
remuneración (o una paga, honorarios, salarios) iguales a los que
percibe otra persona que cumple el mismo servicio? De estar insertado
en una empresa, quien presta esos servicios ¿ha recibido alguna
participación en las ganancias de la organización, con control de
la producción y colaboración en la dirección?
Sin
estar insertado en una empresa, ¿el habitante acaso no tiene derecho
a participar de las ganancias, a controlar la producción y a
colaborar en la dirección? Le comunican que no presta más sus
servicios, que se va a prescindir de sus servicios, ¿acaso no tiene
derecho a la protección contra el despido o contra esa rescisión o
resolución arbitraria de su contrato, de su locación, o de su orden
de compra o de su carácter de proveedor? Ese habitante de la Nación
Argentina (o de cualquier lugar del mundo), ¿no tiene derecho a una
justa retribución, o descansos o vacaciones pagadas? O ¿no tiene
derecho a organizarse junto con otros, sindicalmente en forma libre y
democrática? Y ¿no tiene acaso derechos a la seguridad social o
derecho a una jubilación o pensión móviles?
Estas
son algunas de las cuestiones constitucionales ineludibles, que no se
pueden soslayar, que se deben resolver ante el reclamo de quien ha
prestado servicios, ante el reclamo de quien ha trabajado. Y para
decidir su petición, sobran razones o parámetros objetivos a los
cuales se debe recurrir para brindarle la adecuada protección
debida, con sustento también en la legislación civil (y por
aplicación del principio de igualdad y de la prohibición de
discriminar).
Pensemos
en el caso de servicios prestados dentro de una empresa o que son el
cumplimiento de una función integrante de una organización.
Quien
presta esos servicios tiene derecho a cumplirlos en condiciones
dignas y equitativas y en una jornada limitada o razonable. Quien
presta esos servicios tiene derecho a recibir una paga igual a la
recibe otro por sus tareas similares, análogas o de igual valor.
Este deber de trato igualitario o no discriminatorio, incluye que
también sea acreedor a los mismos aumentos de sueldo que perciben
otros integrantes de la misma organización (o a recibir incrementos
en su paga en la misma proporción que la de los otros miembros,
cuando éstos perciben una mayor a la de aquél). ¿Por qué no va a
gozar de descansos semanales ni de vacaciones, o de compensaciones
por los mismos, como mínimo en las mismas condiciones que las de
otros integrantes de la organización? ¿Por qué no va a gozar de
una participación en las ganancias, cuando con sus servicios
contribuye al funcionamiento y desarrollo de la empresa u
organización?
Sobran
parámetros objetivos, ya que además de los señalados, cabe agregar
los “valores de mercado” para a partir de ellos determinar el
precio monetario de cada uno de los derechos que deben ser asegurados
en cumplimiento al mandato del art. 14 bis de la CNlii.
Por
ello es que no debemos aceptar las prácticas evasivas o elusivas en
que suelen incurrir los gobiernos, del deber de proteger al trabajo
en sus diversas formas e insistir en exigir a las autoridades el más
cabal cumplimiento de sus obligaciones.
Cuando
en una causa judicial se ponen en juego derechos sociales o derechos
que se reconocen a favor del prestador de servicios, hay que
recodarle al tribunal que deber proteger al trabajo en sus diversas
formas, de modo tal que debe mandar acciones que, para todos los
casos (o para todas las modalidades de prestación de los servicios),
tengan por objeto o por resultado (directo o indirecto) alcanzar
aquel resultado o el aseguramiento de los derechos del trabajador.
Y no
vale que transfiera su responsabilidad al actor que pide la
protección ni a su defensa. Aquí no vale que el tribunal diga:
“Mire, usted nada reclamó durante la relación”; o “El actor
suscribió un contrato de locación de servicios”; o “El actor
prestó servicios durante más de diez años bajo una modalidad del
derecho civil, lo que demuestra que ese fue el acuerdo entre las
partes”. Aquí no resulta admisible ese argumento, que es
especioso, sólo aparente, o elusivo de la cuestión constitucional.
Tampoco vale decir: “Mire, su abogado no alegó que usted nunca
gozó de vacaciones”; o “En la demanda no se realizó una
adecuada descripción de la relación que permita su apreciación
como una subordinación laboral”.
¿Por
qué no valen estos argumentos? Porque no suprimen ni limitan los
derechos que reconoce el art. 14 bis en protección al trabajo en
todas sus formas, de modo tal que todavía cabe requerirle al
tribunal: “Está bien, usted tiene razón. El actor es un soberano
incumplidor y su abogado es un mayúsculo negligente. Pero igual, hay
servicios prestados que usted (en cuanto tribunal con competencia
civil o laboral, o con notoria incompetencia) debe asegurar conforme
lo manda el art. 14 bis ampliado por los tratados enumerados en el
art. 75.22 de la ley suprema. De modo tal que no se evada de sus
responsabilidades impuestas por la CN y dicte una decisión que
consista en el cabal cumplimiento de la ley suprema.”.
9.-
Hay un objeto: promover el bienestar general y asegurar los
beneficios de la libertad. Para el caso de la prestación de
servicios, hay en la ley suprema señalados varios vehículos para
alcanzar esa finalidad. Aquí nos ocupamos del deber de proteger al
trabajo en sus diversas formas o de asegurar los derechos del
trabajador (de quien trabajo ya sea de manera independiente o
dependiente). Aunque no se trata de un medio suficiente.
Se
necesitan de otros más. Así también se requiere de un gobierno muy
barato, muy eficaz y administrado con virtud democrática, y del
desarrollo económico, del incremento de la producción de bienes y
servicios y de su equilibrada distribución. No debemos perder de
vista ni la finalidad ni los medios.
Buenos
Aires, 29 de mayo de 2019.-
i
Sobre
Eleanor Roosevelt y René Cassin ver de Mary Ann Glendon, Un mundo
nuevo, Eleanor Roosevelt y la Declaración Universal de Derechos
Humanos, FCE, México, 2011.-
ii
Me ocupo del deber de aseguramiento y del principio de progresividad
en Javier Spaventa, Constitución y Trabajo, Chilavert Artes
Gráficas, Buenos Aires, 2008, párrafos 2.1 a 2.4.-
iii
- Sobre el concepto de obrero libre ver Marx, El Capital, Tº I,
capítulo XXIV (La llamada acumulación originaria), párrafo 1 (El
secreto de la acumulación originaria).-
iv
El mundo contemporáneo (en gran medida) tiene su versión original
en USA o está configurado, diseñado, construido y vivido bajo la
influencia, inspiración o imitación de las creaciones o modos de
vida norteamericanos.- Los nacionalistas (y populistas, en sus
diversas tendencias) confunden el antiimperialismo con el
antinorteamericanismo. Son antinorteamericanos (aunque usen jeans y
se emocionen con el rock `n roll). Pero no son antiimperialistas
(sino representantes de alguna otra potencia extranjera).-
v
En la presentación a una reciente traducción de un libro de Cass
R. Sunstein, Roberto Gargarella y Paola Bergallo dicen que “a lo
largo de sus páginas ahonda en los numerosos problemas teóricos
que suelen asociarse con la adopción (y la aplicación o
enforcement judicial) de esos mismos derechos. Considera cuestiones
como las siguientes: ¿por qué el constitucionalismo necesita
reconocer tales derechos? ¿Es cierto que su incorporación afecta
nuestras libertades? ¿Qué tipo de intervención estatal se
requiere para la aceptación constitucional de los derechos
sociales? ¿cómo pueden implementarse? ¿Pueden los jueces
intervenir activamente en la materia, o deben dejar que los poderes
políticos se ocupen de esos asuntos? ¿Qué problemas suscita dicha
intervención judicial, y qué tensiones, en términos democráticos?
¿Puede salvarse o superarse este tipo de objeciones?” (en Cass R.
Sunstein, Las cuentas pendientes del sueño americano, Siglo XXI,
Buenos Aires, 2018, pág. 16). Pero convengamos que los
señalamientos de Gargarella y Bergallo versan sobre todas
cuestiones que, en el mejor de los casos, son meramente accesorias,
mientras que lo central (siempre) es cómo producimos y distribuimos
el poder (que hace a la libertad y a la igualdad entre las personas)
y la riqueza (que hace a la satisfacción de nuestras necesidades).-
vi
6 Aquí repudio que el presidente de la nación (el ingeniero
Mauricio Macri) descalifique a quienes defendemos trabajadores o
empleados como “industriales del juicio” o “mafiosos” (para
una de las últimas veces que lo hizo ver La Nación, sábado 7 de
julio de 2018, pág. 16: “Macri vinculó los juicios laborales y
los piquetes con actitudes mafiosas”). Se trata de un ataque
directo al derecho a peticionar a las autoridades, al derecho de
defensa en juicio y al debido proceso, que están reconocidos en los
arts. 14 y 18 CN (ampliados por los tratados
enumerados)
y de la adopción (lisa y llana) de una política patronalista.-
vii
Lo expuesto contra RICA o CAIRONE también resulta aplicable contra
el fallo de la Corte Suprema in re PASTORE (del 16-abril-2019).-
viii
Realizamos una crítica a la sentencia de la Corte Suprema dictada
en la causa ORELLANO, en La Titularidad Del Derecho De Huelga Y El
Fallo De La Corte Suprema En La Causa Orellano, Buenos Aires, 2016.-
ix
En una república democrática, se requiere del gobierno (o de sus
magistrados) de una legitimidad de origen y de ejercicio. El
magistrado ocupa un cargo legal (o creado según el debido proceso
legal o constitucional) al que accede conforme a la ley. Además, el
magistrado debe ejercer su cargo, como mínimo, según lo
establecido por la ley y para cumplir con la CN y, en especial, con
el régimen de los derechos humanos.-
x
Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo –
Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires, 1990, pág. 27.-
xi
Carrió, pág. 27.-
xii
John Hospers, Introducción al análisis filosófico, Editorial
Macchi, Buenos Aires, 1969 Tº I, pág. 23.- Carlos Alchourrón
recomendaba el libro de Hospers como la mejor introducción a la
filosofía.-
xiii
Carrió, págs. 27 y 28.-
xiv
Hospers, pág. 34.-
xv
Hospers, pág. 31.-
xvi
Hospers, pág. 49.-
xvii
Hospers, pág. 50.-
xviii
Carrió, pág. 31.- Cambio de tema. Aunque el “uso vigente de la
palabra” nos proporcionara “una guía segura” para clasificar
todos los casos (o las relaciones sociales o jurídicas) igual cabe
preguntar si dicha clasificación es moralmente
aceptable
o si las consecuencias que implica o que se derivan de esa
clasificación son compatibles con el punto de vista moral, con la
razón práctica, o con el régimen de los derechos humanos.-
xix
Carrió, pág. 32.-
xx
Se puede llegar a distinguir entre una relación de independencia y
una relación de dependencia y dentro de este grupo, entre una
dependencia laboral y otra dependencia no laboral. Así la relación
de dependencia no equivale a una relación de dependencia laboral.-
xxi
Hospers, pág. 51.-
xxii
Hospers, pág. 52.-
xxiii
Hospers, pág. 53.-
xxiv
Carrió, pág. 32.-
xxv
Carrió, pág. 32.-
xxvi
Hospers, pág. 56 y 57.-
xxvii
Carrió, pág. 34.-
xxviii
Carrió, pág. 35.-
xxix
Carrió, pág. 33.-
xxx
Ver de Alf Ross, TU – TU, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1976;
Eugenio Bulygin, Naturaleza Jurídica de la Letra de Cambio, Abeledo
– Perrot, Buenos Aires, 1966; Carrió, ob. cit., Sobre los
desacuerdos entre los juristas, págs. 91 y
ss
(en especial, pág. 100 y ss sobre Controversias sobre la
“naturaleza jurídica” de una institución).-
xxxi
Carrió, pág. 99.-
xxxii
Hospers, pág. 28 y 29.-
xxxiii
Carrió, pág. 100.-
xxxiv
Congreso Nacional, Cámara de Senadores, Sesiones Ordinarias de
1974, orden del día nº 3, impreso el día 30 de mayo de 1974,
págs. 68 y 69; o también en DT 1975, págs. 994 y 995.
xxxv
Ernst Bloch (en Derecho natural y dignidad humana, Aguilar, Madrid,
1980) señala que la ilustración no ha perdido “aún toda su
actualidad. De tal suerte que ni la dignidad humana es posible sin
la liberación económica, ni esta, más allá de empresarios y
obreros, sin la gran cuestión de los derechos del hombre. Ambas
cosas no tienen lugar automáticamente en el mismo acto, sino que
están condicionadas recíprocamente, con un prius económico y un
primado humanista. No hay una instauración verdadera de los
derechos del hombre sin poner fin a la explotación, no hay un
verdadero término de la explotación sin la instauración de los
derechos del hombre.” (pág. XI).-
xxxvi
En Fallos 323:2314 la Corte Suprema sostiene que “4º) Que la
simple lectura del pronunciamiento apelado revela que, a los fines
de tener por configurada la relación laboral invocada, el a quo
efectuó un examen meramente parcial de la prueba producida. Cabe
señalar, al respecto, que la correcta solución del litigio
requería un minucioso estudio de la situación planteada teniendo
en cuenta las particularidades que presenta el sistema de
contratación de profesionales por parte de una obra social para la
atención de sus afiliados.”
xxxvii
Friedrich Nietzche, Fragmentos Postumos, Volumen IV (1885-1889),
Edición española dirigida por Diego Sánchez Meca Traducción,
introducción y notas de Juan Luís Vermal y Juan B. Lunares,
Edición realizada bajo los auspicios de la
Sociedad
Española de Estudios sobre Nietzche (SEDEN), Tecnos, Madrid, 2006,
pág. 222.-
xxxviii
38 Kant (en Contestación a la pregunta: ¿Qué es la ilustración?,
de 1784, Editorial Gredos, Madrid, 2010) defiende el uso público de
la razón. Aunque lo haga en una versión elitista, no por ello deja
de ser una posible causa, motivo u ocasión de la libertad
igualitaria y su progreso. Así dice que “resulta difícil para
cualquier individuo el zafarse de la minoridad de edad” y que “hay
más posibilidades de que un público se ilustre a sí mismo; algo
que es casi inevitable, con tal que se le conceda libertad. Pues ahí
siempre nos encontraremos con algunos que piensen por cuenta propia
incluso entre quienes han sido dirigidos como tutores de la gente,
los cuales, tras haberse desprendido ellos mismos del yugo de la
minoría de edad, difundieron en torno suyo el espíritu de una
estimación racional de propio valor y de la vocación a pensar por
sí mismos.” Para Kant: “Mediante una revolución acaso se logre
derrocar un despotismo personal y la opresión generada por la
codicia o la ambición, pero nunca logrará establecer una auténtica
reforma del modo de pensar; bien al contrario, tanto los nuevos
prejuicios como los antiguos servirán de rienda para esa enorme
muchedumbre sin pensamiento alguno. Para esta ilustración tan sólo
se requiere libertad y, a decir verdad, la más
inofensiva
de cuantas pueden llamarse así: el hacer uso público de la propia
razón en todos los terrenos… el uso público de su razón tiene
que ser siempre libre y es el único que puede procurar ilustración
entre los hombres… Por uso público de la propia razón entiendo
aquel que cualquiera puede hacer, como alguien docto, ante todo ese
público que configura el universo de los lectores… al público en
general, es decir, al mundo…”.- Ver también de Jüergen
Habermas, Historia y crítica de la opinión pública (GG MassMedia,
España, 1997), en especial el capítulo IV, apartado 13: “La
publicidad como principio de mediación entre política y moral
(Kant)”.-
xxxix
Aquí recuerdo que por uso represivo entiendo tanto un uso supresor
o limitativo de los derechos e intereses de la persona necesitada a
favor de la clase dominante (y sus servidores públicos), como la
imposición del dolor y la muerte por sobre el placer y lo erótico.-
xl
En Fallos 323:2314 la Corte Suprema había sostenido (en el consid.
4º) que “En ese marco, no resulta debidamente fundada la
sentencia en cuanto asignó valor decisivo a las restricciones
impuestas a la actividad profesional del actor como producto de la
fijación de horarios para la atención de pacientes, del
sometimiento a un cierto contralor y de la exigencia de cumplir con
diversas reglas propias del ejercicio de la profesión. Ello es así
pues, al efecto, la cámara atribuyó dogmáticamente a tales
limitaciones el carácter de “razones objetivas” que autorizaban
a concluir en la existencia de una vinculación dependiente sin
examinar si en verdad constituían una genuina manifestación del
ejercicio del poder de dirección patronal o si, en cambio, eran
consecuencia necesaria de la organización y funcionamiento del
sistema médico-asistencial al que el actor se había incorporado en
calidad de prestador y, por ende, no alteraban la naturaleza
autónoma de los servicios comprometidos”.
xli
La sentencia ubicada en Fallos 312:1831 no está publicada. Es sólo
un repertorio, lo que quita sustento a su decisión en la medida que
se omite una exposición cabal (seria, completa) de las razones en
la que se sustenta. Lo mismo sucede en el consid. 9º de su voto en
RICA, donde el juez Lorenzetti sostiene que “un tratamiento
inadecuado de la cuestión atinente a la naturaleza del vínculo
habido entre las partes conduce a la subsunción del litigio en un
marco jurídico que no responde a las constancias de la causa, con
la consiguiente arbitrariedad de la sentencia (conforme Fallos
317:579).” Pero la sentencia de Fallos 317:579 no está publicada.
Es sólo un repertorio, lo que impide o restringe un adecuado
contralor de la actividad jurisdiccional, imprescindible en una
república democrática.
xlii
Una última exposición de esta doctrina (neocorporativista) es la
que realiza Julio César Simón, La relación de dependencia. Una
perspectiva fuera de la contractualidad, en AADTSS, Anuario, 2012,
Año III – Nº 3, La relación de
dependencia,
Rubinzal – Culzoni, Editores, págs. 169 a 186.-
xliii
Ver Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino,
Contratos II, Editorial Perrot, Buenos Aires, Capítulo XVII,
Contrato de Trabajo y figuras afines, págs. 10 a 70.-
xliv
44 Ver Fraude y Simulación En El Contrato De Trabajo (o una defensa
al Plenario Vásquez Nº 323 CNAT antes las críticas de Di
Sabatino), Buenos Aires, 2015.- En el art. 12 del Código Civil y
Comercial (del 2015), cuya comisión redactora presidió el juez
Lorenzetti, se dispone: “Orden público. Fraude a la ley. Las
convenciones particulares no puede dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público. El acto
respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir.”
xlv
El repertorio del fallo TETTAMANTI expresa: “Cuando una posición
constitucional ha sido establecida para la protección de los
derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos pueden renunciarla.”
Y agrega otro más: “La invocación de una ley como fundamento de
las pretensiones sustentadas en el juicio, importa la renuncia al
derecho de alegar su inconstitucionalidad.”
xlvi
En el consid. 7º de RICA la Corte Suprema dice que AMPHA (sigla de
la Asociación de Médicos y Profesionales del Hospital Alemán) es
“una asociación civil constituida por los profesionales médicos
que se desempeñan” en el Hospital
Alemán.
La AMPHA sería quien, según la Corte Suprema, redactó la “Guía
de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán”.-
xlvii
En Constitución y Trabajo, Chilavert Artes Gráficas, Buenos Aires,
2008, capítulo 6 (o párrafo 6.7) estudio al derecho de
participación en las ganancias.-
xlviii
La Corte Suprema dice que “según la Guía, el médico que se
desempeñe en los servicios percibe “los honorarios
correspondientes a las prestaciones… efectivamente realizadas por
su parte, o de los fondos (configurados por los honorarios de otros
médicos) en… que participe. En este último caso, para participar
de los mismos, debe integrar primeramente a estos fondos sus
honorarios. El monto que cobre cada uno deberá surgir del libre
acuerdo de todos aquellos que perciben honorarios de este mismo
fondo.” (punto 1.5.1).” Entonces, el prestador del servicio no
fija el precio del mismo.-
xlix
49 Desde esta perspectiva se puede criticar la doctrina del fallo
plenario s/n GOLDBERG del 13-10-1950 de la CNAT, que expresa:
“Cuando se demanda por el reconocimiento de derechos emergentes de
las leyes 11.729 y 12.921, no existe en la Capital Federal otro
órgano jurisdiccional que el del trabajo para decidirlo y si el
accionante no acredita el vínculo laboral que invoca, no
corresponde una declaración de competencia sino el rechazo de la
demanda en la extensión referida.” Al contrario de esta doctrina,
afirmaría que, ante una prestación de trabajo (o de servicios) ni
corresponde la declaración de incompetencia (al momento de dictar
la sentencia definitiva) ni el rechazo de la demanda (si el
accionante no acreditó el vínculo laboral), ya que se debe
proteger al trabajo en sus diversas formas (sea dependiente o
independiente) si de lo que se trata (en serio, cabalmente) es de
cumplir con la Constitución nacional y su régimen de derechos
humanos (para que, en definitiva, no haya desechos humanos).-
l
Montesquieu, en El Espíritu De Las Leyes (Editorial Losada, Buenos
Aires, 2007), sostiene que “En una república, la virtud es algo
muy simple: El amor a la república. Es un sentimiento, y no una
serie de conocimientos; el último hombre de Estado puede tener ese
sentimiento, así como el primero.” (Libro V, cap. II). En el
capítulo III del mismo Libro V agrega: “En una democracia, el
amor a la república es el de la democracia; el amor a la democracia
es el de la igualdad. El amor a la democracia es también el de la
frugalidad.” Y en las aclaraciones dice: “el autor ha definido
su virtud, como el amor a la patria. Y luego define el amor a la
patria como el amor a la igualdad y la frugalidad.” (pág. 895).-
Está más que claro que, en nuestras repúblicas, no impera la
virtud democrática, o la igualdad y la frugalidad en los
gobernantes y en el funcionariado.-
li
Que los servicios no se presumen gratuitos, o que se presumen
onerosos, es doctrina de la Corte Suprema. Así ver, entre otras,
las sentencias en GEROSA (Fallos 255:371), SILVA (Fallos 249:140),
BALLESTER (Fallos 186:82), BORDA (Fallos 188:545), LANNES (Fallos
119:262), VARELA (Fallos 109:400), LUONGO (Fallos 105:144).
lii
Conforme al art. 1251 hay contrato de servicio cuando una persona,
el prestador de servicios, actuando independiente, se obliga a favor
de otra (llamada comitente), a proveer un servicio mediante una
retribución. En caso de duda “se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia” (art. 1252). Así se puede
sostener que en la locación de servicios, el precio que abona el
comitente está en razón de la misma prestación y no de su
resultado (o de su productividad). Según el art. 1255 “el precio
se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por
decisión judicial.” Los usos incluye a la retribución (y sus
grados de aumento)
que
en la misma empresa (o en empresas similares) se pagan por servicios
análogos, y también a las retribuciones (o a sus tasas de
incremento) que se establecen en los convenios colectivos,
aplicables o no aplicables, en el establecimiento, pero que o bien
guardan cierta semejanza con la actividad del mismo o con los
servicios prestados. Y en el art. 1279 del Código Civil y Comercial
se dispone: “Servicios continuados. El contrato de servicios
continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha
estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.
Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable
anticipación.” De modo tal que podemos concluir que a mayor
similitud de la locación de servicios con el contrato de trabajo,
se impone la aplicación o el uso de la legislación del trabajo, en
forma extensiva o analógica, para regir a la prestación de
servicios autónoma o independiente, y así cumplir con la
protección del trabajo en sus diversas formas (art. 14 bis CN), y
el principio de igualdad y la prohibición de discriminar (art. 16
CN, ampliado).-