LAS
RESPONSABILIDADES FAMILIARES EN LA LCT. ANÁLISIS A LA LUZ DEL FALLO
DE LA CORTE SUPREMA “PUIG C/MINERA SANTA CRUZ” por Mariana L.
Amartino y Verónica Nuguer

El
24/9/2020 el máximo Tribunal revocó una sentencia de la Sala VI de
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, en el caso de un
trabajador varón, había rechazado la indemnización especial por
despido por causa de matrimonio prevista en el art. 181 de la LCT1.
Fernando
Puig era trabajador a tiempo completo que prestaba tareas como jefe
de compras de la empresa Minera Santa Cruz. Durante la vigencia de la
relación laboral supo tener un desempeño destacado, prueba de ello
fue el reconocimiento de la empresa a través del pago de una
gratificación por ese concepto en marzo del 2010. No obstante, a los
tres meses de contraer matrimonio (junio 2010) y habiendo percibido
la licencia por matrimonio, lo que implica que la empleadora tenía
pleno conocimiento de ello, fue despedido intempestivamente sin
expresión de causa.
Frente
al distracto, Puig inició una demanda ante la Justicia Nacional del
Trabajo persiguiendo el cobro de la indemnización agravada que prevé
el art. 182 de la LCT, por entender que dicha desvinculación se
produjo como consecuencia de su enlace matrimonial.
La
Sala VI, sobre la base de la doctrina plenaria del fuero2,
admitió que tanto trabajadores varones como mujeres tienen derecho a
la indemnización especial prevista por el art. 182 de la LCT en caso
de despido por causa de matrimonio, pero sostuvo – tal como lo
hiciera la primera instancia- que la presunción contenida en el art.
181 solo es aplicable para el caso de las trabajadoras mujeres de
manera que, para resultar acreedores de la misma, los varones deben
probar que la desvinculación obedeció al hecho de haber contraído
enlace.
En
ambas instancias se consideró que Puig no había satisfecho la carga
procesal de acreditar que el móvil del distracto radicaba en su
matrimonio. Frente al rechazo del recurso extraordinario intentado,
el actor fue en queja a la Corte Suprema de Justicia, la que 8 años
despúes de iniciado el proceso revocó la sentencia de la Sala VI
entendiendo que – entre otros fundamentos- la presunción prevista
en el art. 181 de la LCT debe interpretarse en línea con el mandato
constitucional de generar condiciones paritarias entre los/as
cónyuges respecto a los trabajos de cuidados y en las
responsabilidades familiares para asegurar la igualdad real de
oportunidades.
Resulta
de medular importancia el dictamen fiscal que da fundamento al
fallo3,
el que critica la interpretación restrictiva que hace la Sala VI
respecto del art. 181 de la LCT, en tanto la considera violatoria de
las garantías constitucionales tales como la protección de la
familia y la igualdad, entendiendo que la protección contra el
despido por causa de matrimonio tiene por finalidad asegurar el
derecho a la protección de la vida familiar que reconocen los
artículos 14 bis de la Constitución Nacional, el art. 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 16 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Asimismo,
expresa que la protección contra el despido por causa de matrimonio
tiene su fundamento en evitar que al asumir las personas
responsabilidades familiares, el empleador pueda suponer que su
capacidad productiva podría verse disminuida, y ello incentive su
despido. En este sentido, sostiene que los arts. 180 a 182 conforman
un sistema de garantías para desalentar que los empleadores adopten
decisiones discriminatorias y abusivas contra quienes deciden formar
una familia.
Por
tanto, la presunción iuris tantum del art. 181 debe ser aplicada
tanto a mujeres como varones, ya que tiene su razón de ser en las
dificultades probatorias que se presentan cuando se intenta acreditar
el motivo real de un despido, constituyendo así “una vía
imprescindible para asegurar la tutela efectiva de los trabajadores
frente a despidos discriminatorios”.
Con
sustento en el precedente “Álvarez” de la CSJN, el fiscal señala
que las leyes deben ser interpretadas de manera evolutiva, teniendo
en cuenta las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, por
cuanto, toda ley tiene una visión de futuro. Plantea que el art. 181
de la LCT tiene que interpretarse en línea con el mandato
constitucional de generar condiciones paritarias entre las partes que
integran el matrimonio tanto respecto de los trabajos de cuidado como
de las responsabilidades familiares, modificándose los patrones
socioculturales alentados por estereotipos según los cuales, el
varón, es el principal sostén de la familia mientras que la mujer
es la principal responsable del trabajo reproductivo.
Y
comparte la Declaración
y Plataforma de Acción de Beijing, aprobadas en la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU en 1995, donde se
concluye la necesidad de que el Estado facilite, incentive y apoye la
participación de los varones en las tareas de cuidado, asegurando la
igualdad de derechos en materia de, por ejemplo, licencias laborales.
La
Corte Suprema por unanimidad, aunque mediante diferentes votos y
fundamentos, dispuso dejar sin efecto el fallo de Cámara y que se
proceda el dictado de uno nuevo.
El
voto de Highton, Maqueda y Lorenzetti hace hincapié en que en
ninguno de los tres artículos de la LCT referidos se menciona a la
mujer trabajadora como única destinataria de la protección legal,
no hallando en la literalidad de los artículos 180 a 182 ningún
elemento que permita excluir de lo allí dispuesto al trabajador
varón, más allá de que figuren bajo el título del capítulo
“Trabajo de mujeres”.
Asimismo,
mencionan que en los últimos años se ha generado un nuevo modelo
sociocultural que modifica el paradigma familiar, y ambos cónyuges
se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones
domésticas y familiares. Reiterando argumentos del fiscal, concluyen
que las leyes deben interpretarse considerando las nuevas condiciones
y necesidades de la comunidad, y por tanto en este caso proteger a
los varones de la discriminación de la que puedan ser objeto cuando
contraen matrimonio, a fin de que puedan ejercer, en igualdad con las
mujeres, “los compromisos propios del ámbito doméstico”
(considerando 11).
Por
su parte, el Juez Rosenkrantz, en su voto concurrente sostuvo que la
literalidad de los artículos 180 a 182 implica comprender en la
protección de los mismos tanto a trabajadores varones como mujeres,
destacando que la finalidad de dichas normas es proteger la
institución del matrimonio, y por tanto, ambos cónyuges se
encuentran abarcados por la garantía independientemente de su sexo.
Ello
se ve confirmado por los antecedentes de la sanción de las normas y
debates parlamentarios que son pormenorizadamente analizados en este
voto. Y señala que aún si subsistiera alguna duda, corresponde
resolver en favor del trabajador, conforme lo dispone el art. 9 de la
LCT.
Finalmente,
el Juez Rosatti, realiza un interesante análisis del concepto de
“protección integral de la familia”, garantizada en el art. 14
bis de la Constitución Nacional, y a la cual la normativa sobre
matrimonio de la LCT reglamenta. Esta “familia” la que alude la
Constitución no es solo la tradicional, sino que abarca a otro tipo
de relaciones de afecto, sin que puedan restringirse derechos por
tener una preferencia cultural respecto de algún tipo de vínculo y
el rol de sus integrantes, debiendo garantizarse un trato igualitario
a quienes integran ese núcleo social primario. Por tanto, limitar la
protección de la LCT por matrimonio a la mujer implicaría una
violación a ese trato igualitario a quienes integran el núcleo
familiar en el ejercicio de sus responsabilidades y deberes filiales,
domésticos, económicos e interfamiliares.
A
diferencia de los demás votos, Rosatti reconoce que la protección
de la LCT había sido dispuesta a fin de resguardar a un colectivo
vulnerable, el de las mujeres trabajadoras, en forma de medida de
acción positiva. Sin embargo, en la actualidad debe hacerse una
lectura dinámica y progresiva de la norma, que supere los
estereotipos y se extienda a la totalidad de las personas
trabajadoras.
Destacamos
también la referencia que realiza a las tareas de cuidado,
manifestando que el trabajador varón también debe poder ejercerlas,
tal como lo garantiza el bloque de constitucionalidad mencionado en
su voto. Ya que, de lo contrario, se afectaría la igualdad de
oportunidades de las mujeres en el acceso a los puestos de trabajo.
Ello atento que los empleadores podrían inclinarse por contratar
varones, ya que éstos no podrían invocar luego la presunción de
despido por matrimonio. Concluyó entonces que la presunción del
art. 181 de la LCT debe ser aplicada sin distinciones en razón de
género.
Este
fallo nos invita a revisar en clave de género el actual sistema
normativo laboral en Argentina.
En
ese sentido, lo primero que advertimos a ojo desnudo es que éste se
cimienta en una ideología patriarcal que asigna, por ficción
normativa y cultural, únicamente a la mujer madre las
responsabilidades y trabajos de cuidado, que incluyen desde cambiar
un pañal, tomar la fiebre, concertar turnos médicos, abonar
servicios e impuestos, cocinar, limpiar, jugar, tareas escolares y
demás actividades que hacen al funcionamiento del hogar, es decir
una cantidad ingente y disímil de trabajos, todos imprescindibles
para que la vida cotidiana funcione.
Durante
el siglo XX la mayor parte de las políticas de cuidado tendieron a
reforzar la familiarización y feminización del cuidado. La LCT se
inscribió en este paradigma, centrado en la figura de la madre
biológica, que no promueve la incorporación de las mujeres al
mercado de trabajo y alienta su exclusión en el período de crianza.
Este
modelo arraigado socialmente no se condice con lo que sucede en la
realidad, porque las nuevas formas de familias (es decir, el paso de
la familia nuclear tradicional hacia otro tipo de familias como son
las unipersonales, igualitarias, ensambladas, etc.) han erosionado el
modelo heteronormativo.
Podemos
observar que, en nuestro país, el Derecho Civil - a partir del 2015
- ha receptado gran parte de estos cambios.
Si
efectuamos una rauda recapitulación veremos que en el año 2010 se
sancionó la ley 26.628 conocida como “Ley de Matrimonio
Igualitario”, que admitió el matrimonio de personas del mismo
sexo, en el año 2012 se sancionó la Ley de Identidad de Género
26.743, y en el año 2015 - mediante ley 26.994 - se reformó el
Código Civil y Comercial de la Nación, en el que se introdujeron
cambios sustanciales en materia de derecho de familia, reconociendo
el pluralismo y la diversidad de los sujetos titulares de derechos.
El
Código comienza a utilizar un lenguaje neutro en términos de
género, muta de “madre” a “persona que da a luz”, haciendo
alusión a la filiación de manera neutral y reconociendo a los
varones trans como potenciales gestantes en sintonía con lo
establecido por la Ley de Identidad de Género. De igual forma,
admite que las y los progenitores elijan el orden de los apellidos
del niño, niña, o niñe, y establece un valor económico para las
tareas de cuidado (art. 660).
Asimismo,
va a virar del concepto de “Patria Potestad” que remite
indefectiblemente a la idea de varón proveedor – dueño de la
casa, hacia la noción de “Responsabilidad Parental” y
“co-parentalidad”, que responden a la idea responsabilidades
compartidas sobre las infancias, incluido el cuidado personal que
incluye la protección, la educación, la alimentación y el
mantenimiento de las relaciones personales, entre otras cosas.
La
corresponsabilidad es un mecanismo distribuir equitativamente las
responsabilidades de cuidado, tanto entre las familias y el Estado
como dentro de los hogares, entre las mujeres y los varones, ya que
históricamente han sido éstas quienes han realizado el trabajo de
cuidados dentro de los hogares. Al asignar más responsabilidades de
cuidado al Estado y a los varones, estas políticas tienen la
capacidad de reducir las inequidades de género.
Por
el contrario, a diferencia de los avances habidos en el derecho
común, en el Derecho del Trabajo los mismos aún no encontraron eco.
Huelga
recordar los orígenes de los derechos sociales, cuyo fundamento fue
el reconocimiento de la igualdad y la ciudadanía como principios
indispensables para la protección de la persona y su bienestar,
siendo el derecho al trabajo el primer derecho social reconocido.
La
relación entre la persona trabajadora y el empleador es una relación
de dependencia jurídica y económica, que parte de una desigualdad
preexistente por la diferente posición económica y jerárquica de
las partes, siendo por tanto asimétrica. Es decir, la función del
Derecho del Trabajo no es sostener la igualdad sino nivelar las
desigualdades.
Los
principios rectores del derecho laboral (la centralidad de la persona
humana, el trabajo como derecho humano, el principio protectorio)
fueron concebidos para proteger a las personas en forma individual,
sin contemplar otras responsabilidades de cuidado que éstas pudieran
tener hacia terceros/as.
Estas
responsabilidades son una problemática que comparten varones y
mujeres, esto es, cómo armonizar las responsabilidades familiares
con el trabajo.
Ya
en 1981 la OIT advertía la necesidad de compatibilizar ambas
obligaciones, adoptando en entonces el Convenio 156 sobre los
trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, que ha
sido ratificado por nuestro país en 1988 (ley 23.451), y elaboraba
asimismo la Recomendación 165 que establece las directrices para
orientar la política y las acciones nacionales.
La
importancia de este instrumento radica en la obligación de los
Estados miembros de incluir entre los objetivos de su política
nacional, que las personas trabajadoras con responsabilidades
familiares puedan ejercer su derecho a trabajar libres de toda
discriminación y sin conflictos entre sus responsabilidades
familiares y profesionales (art. 3), debiendo adoptarse todas las
medidas tendientes a que éstas puedan integrarse y permanecer en la
fuerza de trabajo o reintegrarse tras una ausencia debida a dichas
responsabilidades (art. 7).
La
Recomendación sugiere la inclusión de medidas generales para
mejorar las condiciones de trabajo, abarcando la reducción
progresiva de la jornada laboral, las horas extras, mayor
flexibilidad de los periodos de descanso y de las vacaciones.
Reconoce
el derecho de estas personas a tener una licencia durante el periodo
inmediatamente posterior a la licencia por maternidad, es decir, una
licencia parental para cuidar a los/as menores sin perder el empleo y
conservando los derechos que de él se derivan, debiendo los Estados
parte introducir esta licencia gradualmente por vía legislativa, por
medio de la negociación colectiva, reglamentos o decisión judicial.
Empero,
más allá de los cánones estipulados por el Convenio 156, nuestra
norma laboral nacional no se adecua a los mismos.
La
LCT parte de un modelo androcéntrico basado en un supuesto
“masculino” cuyo modelo de “trabajador” es el varón cis, y
solo se limita a reconocer a la mujer trabajadora sin independencia
de su posición de madre.
La
mayor parte de la normativa que especialmente refiere a las mujeres
se ciñe a aludir a mecanismos que nos permitan articular nuestra
capacidad reproductiva con el cuidado de la familia.
Veremos
que hay dos ejes en la LCT respecto a la articulación entre empleo y
familia. Por un lado, aquel referido al periodo de gestación,
alumbramiento y lactancia, en el cual se brinda mayor protección a
la mujer (tal como la prohibición de despido y presunción iuris
tantum que establece el art. 178, o los descansos por lactancia
diarios previstos por el art. 179).
Por
el otro lado, el régimen y distribución de licencias, referido a
los derechos de la mujer que supone su doble función de trabajadora
y madre, y asume que ésta cubrirá las responsabilidades familiares
(el art. 177 establece a favor de la mujer una licencia de 45 días
antes y hasta 45 días después del parto, frente a los 2 días de
licencia por nacimiento para varones padres prevista en el art. 158).
Sin
perjuicio que en ocasiones las licencias han sido ampliadas a través
de la negociación colectiva, el avance ha sido insuficiente puesto
que no propende a la corresponsabilidad ni abarcan a todas las
personas que trabajan.
Desde
la entrada en vigencia del nuevo CCyCN expresamente se ha regulado
que ninguna norma puede ser interpretada o aplicada en el sentido que
limite, restrinja, excluya o suprima la igualdad de derechos y
obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que
éste produce, sea constituido por personas de igual o distinto sexo
(art. 402), y dentro de estos derechos y obligaciones se hallan las
responsabilidades familiares y las derivadas del contrato de trabajo.
En
el mismo sentido, con respecto a la responsabilidad parental, el CCyN
dispone como principio el “cuidado
compartido del hijo” por parte de sus progenitores (art. 651).
Luego, en el art. 658 establece como regla general que ambos
progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus
hijos/as, y más adelante señala: “Tareas de cuidado personal. Las
tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado
personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte
a su manutención.” (art. 660). De lo expuesto resulta el
establecimiento del principio de corresponsabilidad de las tareas de
cuidado entre progenitores, y asimismo, se establece que corresponde
asignar valor económico a las tareas de cuidado no remuneradas
realizadas.
Entonces,
no puede haber duda que la presunción del art. 181 de la LCT es
aplicable tanto a varones como mujeres, e incluso identidades no
binarias.
En
la actualidad pueden existir parejas constituidas por mujeres, o por
varones, o por identidades no binarias, así como distintas formas de
filiación (natural-biológica, legal-adopción, y mediante técnicas
de reproducción humana asistidas- TRHA ley 26.862) que tienen en
cuenta el derecho de toda persona a la paternidad o maternidad con
base en la voluntad procreacional, y en una interpretación
exegética, en muchos de estos casos, la protección de la LCT sería
deficiente.
Podemos
ver que, en el caso de la filiación por adopción, tanto el art. 599
del CCyCN como la ley 26.628 establecen que pueden adoptar
matrimonios y/o conviviente o personas solas. Ahora bien, el art. 177
de la LCT prohíbe el trabajo del personal “femenino” durante los
45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo, por
consiguiente, la referencia expresa al “parto, inhabilita la
aplicación para caso de la adopción.
En
el caso de la filiación mediante TRHA, el art. 562 CCyCN prevé que
quienes nazcan por medio de estas técnicas son hijos/as de quien
“dio a luz” y del hombre o mujer que haya prestado su
consentimiento previo, informado y libre, independientemente de quien
haya aportado el material genético.
Según
las respuestas jurídicas vigentes en la LCT, cada una de estas
personas tendrá las licencias correspondientes por paternidad o
maternidad, generándose el problema frente a la posibilidad de la
comaternidad y la copaternidad, porque hay un vacío legal dado que
la protección de la LCT es solo para la madre-mujer gestante, que
según el CCyCN no necesariamente será la madre.
En
el caso de la comaternidad, para la LCT solo sería madre quien pare
y solo respecto de ella será posible la licencia del art. 177, pero
respecto de la otra mujer el otorgamiento de una licencia del art.
158 inc a), de 2 días por paternidad, atenta contra los principios
consagrados en la ley de identidad de género porque impone a la
persona que se autopercibe mujer, y que, por no ser heterosexual y
gestante, se la trate como a un varón.
En
cambio, para la copaternidad, y partiendo del supuesto que se
reconoce a ambos varones el carácter de padre, la licencia precitada
de 2 días es exigua e ineficiente para construir un modelo de
co-responsabilidad familiar que armonice la tensión entre familia y
trabajo.
También
respecto de los cuidados familiares existen distintos supuestos en la
LCT.
Podemos
observar el estado de excedencia (art. 183) que prevé que la mujer
trabajadora que tuviera un hijo/a, puede optar por: continuar
trabajando en las mismas condiciones; rescindir el contrato con una
indemnización del 25%; o quedar en situación de excedencia por un
periodo no inferior a 3 meses ni superior a 6.
Para
el caso de la co-maternidad, a diferencia de lo que sucede con la
licencia pre y post parto, la mujer no gestante podría usufructuar
de esta posibilidad por cuanto la norma no establece el parto como
condición necesaria para ello (tal como si refiere el art. 177).
En
sentido contrario, para el caso de dos varones que tienen un hijo, no
podrían utilizar este derecho porque la norma solo autoriza a la
mujer, con lo que se desvirtúa la finalidad protectoria del
instituto.
Asimismo,
para el caso de una familia monoparental, esta situación de
excedencia que implica la suspensión de las prestaciones recíprocas
del contrato de trabajo, es impracticable porque la persona carecería
de sustento material (salario) para brindar cuidados.
Respecto
del descanso diario por alimentación (art. 179), que brinda a la
trabajadora gestante dos plazos de media hora para amamantar durante
la jornada laboral, también deja fuera a los casos de co-paternidad,
o de la mujer no gestante, lo que da cuenta de la necesidad de
ajustes normativos razonables e inmediatos que contemplen y recepten
estas realidades.
En
el mismo sentido, en la parte final del art. 179, al consignar la
obligación del empleador de disponer de espacios de cuidado infantil
en el lugar de trabajo, se los condiciona a una reglamentación (que
nunca fue dictada a pesar de los más de 45 años de sancionada la
norma), y a un número determinado de mujeres que presten tareas en
el establecimiento, lo que nuevamente refuerza estereotipos de género
que
suponen a la mujer como única o principal responsable del cuidado
infantil, y
resulta violatorio de distintas normas, entre ellas el derecho a la
igualdad de oportunidades, previsto en distintas normas como el art.
75 inc. 23 de la Constitución Nacional y en el Convenio 111 de la
OIT.
En
pocas palabras, cae de maduro que la normativa laboral es vetusta y
tal circunstancia genera injusticias e inequidades de género.
Es claro que la LCT,
norma sancionada en 1974, no podía prever ni contemplar los avances
sociales, culturales, y científicos que se han producido, por ello
es necesario contar con una legislación adecuada y acorde, guiada
por los preceptos y estándares del Derecho Internacional en materia
de equidad de género y protección integral de la familia.
Cuidar
y recibir cuidados forman parte del Derecho al Cuidado, y por tanto
deben ser garantizados a todas las personas, tal como lo prevén,
entre otras normas, la Convención
de Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de Todas
las formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW),
el Convenio 156 de la OIT y el derecho a la igualdad de
oportunidades, conforme el art. 75 inc. 23 de la Constitución
Nacional.
En
este sentido, la universalidad del Derecho al cuidado también
implica considerar el cuidado de otros miembros de la familia que lo
requieran, ya sean adultos mayores o personas con discapacidad.
Y
ello implica también considerar que la legislación laboral debe
contemplar a la totalidad de las personas que trabajan, ya que no
todas se encuentran comprendidas en la LCT, y merecen protección,
por ser, como ya ha dicho la Corte Suprema en “Vizzoti”, “sujeto
de preferente tutela constitucional”. Nos referimos, por ejemplo, a
quienes se desempeñan en el empleo público, o como trabajadores/as
de casas particulares, en el trabajo agrario, en la economía popular
e incluso como monotributistas. Y, por supuesto, a quienes no tienen
registración alguna.
Queda
a la vista que los cambios habidos en materia de derecho de familia
imponen la necesidad de adecuar la normativa laboral a los nuevos
tiempos, incorporando licencias parentales en sus distintas variables
(a tiempo completo o parcial, en bloque o fragmentadas) y ampliando
la protección hacia todas las personas trabajadoras con
responsabilidades familiares, siendo obligación del Estado Argentino
no solo capacitar en materia de género al Poder Judicial y sus
funcionarios/as, sino adoptar medidas de acción positiva en
concordancia con los principios de progresividad y pro hominem que
disminuyan las tensiones que genera la conciliación de la vida
familiar y laboral, en razón de las obligaciones internacionales que
otrora ha asumido nuestro país.
1https://www.cij.gov.ar/nota-38187-La-Corte-fall--a-favor-de-la-igualdad-entre-trabajadoras-y-trabajadores-en-un-caso-de-despido-por-causa-de-matrimonio.html
2Plenario
Nro. 272–
23/3/1990 “Drewes Luis Alberto c/COSELEC S.A.C. s/Cobro de Pesos”
3https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2017/12/CNT-57589-2012-.pdf
Imagen: Sophie
Taeuber-Arp, Personnages 1928