Doctrina 10. Amartino y Nuguer - La Causa Laboral

El 24/9/2020 el máximo Tribunal revocó una sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, en el caso de un trabajador varón, había rechazado la indemnización especial por despido por causa de matrimonio prevista en el art. 181 de la LCT¹.

Fernando Puig era trabajador a tiempo completo que prestaba tareas como jefe de compras de la empresa Minera Santa Cruz. Durante la vigencia de la relación laboral supo tener un desempeño destacado, prueba de ello fue el reconocimiento de la empresa a través del pago de una gratificación por ese concepto en marzo del 2010. No obstante, a los tres meses de contraer matrimonio (junio 2010) y habiendo percibido la licencia por matrimonio, lo que implica que la empleadora tenía pleno conocimiento de ello, fue despedido intempestivamente sin expresión de causa.

Frente al distracto, Puig inició una demanda ante la Justicia Nacional del Trabajo persiguiendo el cobro de la indemnización agravada que prevé el art. 182 de la LCT, por entender que dicha desvinculación se produjo como consecuencia de su enlace matrimonial.

La Sala VI, sobre la base de la doctrina plenaria del fuero², admitió que tanto trabajadores varones como mujeres tienen derecho a la indemnización especial prevista por el art. 182 de la LCT en caso de despido por causa de matrimonio, pero sostuvo – tal como lo hiciera la primera instancia- que la presunción contenida en el art. 181 solo es aplicable para el caso de las trabajadoras mujeres de manera que, para resultar acreedores de la misma, los varones deben probar que la desvinculación obedeció al hecho de haber contraído enlace.

En ambas instancias se consideró que Puig no había satisfecho la carga procesal de acreditar que el móvil del distracto radicaba en su matrimonio. Frente al rechazo del recurso extraordinario intentado, el actor fue en queja a la Corte Suprema de Justicia, la que 8 años despúes de iniciado el proceso revocó la sentencia de la Sala VI entendiendo que – entre otros fundamentos- la presunción prevista en el art. 181 de la LCT debe interpretarse en línea con el mandato constitucional de generar condiciones paritarias entre los/as cónyuges respecto a los trabajos de cuidados y en las responsabilidades familiares para asegurar la igualdad real de oportunidades.

Resulta de medular importancia el dictamen fiscal que da fundamento al fallo³, el que critica la interpretación restrictiva que hace la Sala VI respecto del art. 181 de la LCT, en tanto la considera violatoria de las garantías constitucionales tales como la protección de la familia y la igualdad, entendiendo que la protección contra el despido por causa de matrimonio tiene por finalidad asegurar el derecho a la protección de la vida familiar que reconocen los artículos 14 bis de la Constitución Nacional, el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo, expresa que la protección contra el despido por causa de matrimonio tiene su fundamento en evitar que al asumir las personas responsabilidades familiares, el empleador pueda suponer que su capacidad productiva podría verse disminuida, y ello incentive su despido. En este sentido, sostiene que los arts. 180 a 182 conforman un sistema de garantías para desalentar que los empleadores adopten decisiones discriminatorias y abusivas contra quienes deciden formar una familia.

Por tanto, la presunción iuris tantum del art. 181 debe ser aplicada tanto a mujeres como varones, ya que tiene su razón de ser en las dificultades probatorias que se presentan cuando se intenta acreditar el motivo real de un despido, constituyendo así “una vía imprescindible para asegurar la tutela efectiva de los trabajadores frente a despidos discriminatorios”.

Con sustento en el precedente “Álvarez” de la CSJN, el fiscal señala que las leyes deben ser interpretadas de manera evolutiva, teniendo en cuenta las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, por cuanto, toda ley tiene una visión de futuro. Plantea que el art. 181 de la LCT tiene que interpretarse en línea con el mandato constitucional de generar condiciones paritarias entre las partes que integran el matrimonio tanto respecto de los trabajos de cuidado como de las responsabilidades familiares, modificándose los patrones socioculturales alentados por estereotipos según los cuales, el varón, es el principal sostén de la familia mientras que la mujer es la principal responsable del trabajo reproductivo.

Y comparte la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, aprobadas en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de la ONU en 1995, donde se concluye la necesidad de que el Estado facilite, incentive y apoye la participación de los varones en las tareas de cuidado, asegurando la igualdad de derechos en materia de, por ejemplo, licencias laborales.

La Corte Suprema por unanimidad, aunque mediante diferentes votos y fundamentos, dispuso dejar sin efecto el fallo de Cámara y que se proceda el dictado de uno nuevo.

El voto de Highton, Maqueda y Lorenzetti hace hincapié en que en ninguno de los tres artículos de la LCT referidos se menciona a la mujer trabajadora como única destinataria de la protección legal, no hallando en la literalidad de los artículos 180 a 182 ningún elemento que permita excluir de lo allí dispuesto al trabajador varón, más allá de que figuren bajo el título del capítulo “Trabajo de mujeres”.

Asimismo, mencionan que en los últimos años se ha generado un nuevo modelo sociocultural que modifica el paradigma familiar, y ambos cónyuges se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones domésticas y familiares. Reiterando argumentos del fiscal, concluyen que las leyes deben interpretarse considerando las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, y por tanto en este caso proteger a los varones de la discriminación de la que puedan ser objeto cuando contraen matrimonio, a fin de que puedan ejercer, en igualdad con las mujeres, “los compromisos propios del ámbito doméstico” (considerando 11).

Por su parte, el Juez Rosenkrantz, en su voto concurrente sostuvo que la literalidad de los artículos 180 a 182 implica comprender en la protección de los mismos tanto a trabajadores varones como mujeres, destacando que la finalidad de dichas normas es proteger la institución del matrimonio, y por tanto, ambos cónyuges se encuentran abarcados por la garantía independientemente de su sexo.

Ello se ve confirmado por los antecedentes de la sanción de las normas y debates parlamentarios que son pormenorizadamente analizados en este voto. Y señala que aún si subsistiera alguna duda, corresponde resolver en favor del trabajador, conforme lo dispone el art. 9 de la LCT.

Finalmente, el Juez Rosatti, realiza un interesante análisis del concepto de “protección integral de la familia”, garantizada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y a la cual la normativa sobre matrimonio de la LCT reglamenta. Esta “familia” la que alude la Constitución no es solo la tradicional, sino que abarca a otro tipo de relaciones de afecto, sin que puedan restringirse derechos por tener una preferencia cultural respecto de algún tipo de vínculo y el rol de sus integrantes, debiendo garantizarse un trato igualitario a quienes integran ese núcleo social primario. Por tanto, limitar la protección de la LCT por matrimonio a la mujer implicaría una violación a ese trato igualitario a quienes integran el núcleo familiar en el ejercicio de sus responsabilidades y deberes filiales, domésticos, económicos e interfamiliares.

A diferencia de los demás votos, Rosatti reconoce que la protección de la LCT había sido dispuesta a fin de resguardar a un colectivo vulnerable, el de las mujeres trabajadoras, en forma de medida de acción positiva. Sin embargo, en la actualidad debe hacerse una lectura dinámica y progresiva de la norma, que supere los estereotipos y se extienda a la totalidad de las personas trabajadoras.

Destacamos también la referencia que realiza a las tareas de cuidado, manifestando que el trabajador varón también debe poder ejercerlas, tal como lo garantiza el bloque de constitucionalidad mencionado en su voto. Ya que, de lo contrario, se afectaría la igualdad de oportunidades de las mujeres en el acceso a los puestos de trabajo. Ello atento que los empleadores podrían inclinarse por contratar varones, ya que éstos no podrían invocar luego la presunción de despido por matrimonio. Concluyó entonces que la presunción del art. 181 de la LCT debe ser aplicada sin distinciones en razón de género.

Este fallo nos invita a revisar en clave de género el actual sistema normativo laboral en Argentina.

En ese sentido, lo primero que advertimos a ojo desnudo es que éste se cimienta en una ideología patriarcal que asigna, por ficción normativa y cultural, únicamente a la mujer madre las responsabilidades y trabajos de cuidado, que incluyen desde cambiar un pañal, tomar la fiebre, concertar turnos médicos, abonar servicios e impuestos, cocinar, limpiar, jugar, tareas escolares y demás actividades que hacen al funcionamiento del hogar, es decir una cantidad ingente y disímil de trabajos, todos imprescindibles para que la vida cotidiana funcione.

Durante el siglo XX la mayor parte de las políticas de cuidado tendieron a reforzar la familiarización y feminización del cuidado. La LCT se inscribió en este paradigma, centrado en la figura de la madre biológica, que no promueve la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo y alienta su exclusión en el período de crianza.

Este modelo arraigado socialmente no se condice con lo que sucede en la realidad, porque las nuevas formas de familias (es decir, el paso de la familia nuclear tradicional hacia otro tipo de familias como son las unipersonales, igualitarias, ensambladas, etc.) han erosionado el modelo heteronormativo.

Podemos observar que, en nuestro país, el Derecho Civil - a partir del 2015 - ha receptado gran parte de estos cambios.

Si efectuamos una rauda recapitulación veremos que en el año 2010 se sancionó la ley 26.628 conocida como “Ley de Matrimonio Igualitario”, que admitió el matrimonio de personas del mismo sexo, en el año 2012 se sancionó la Ley de Identidad de Género 26.743, y en el año 2015 - mediante ley 26.994 - se reformó el Código Civil y Comercial de la Nación, en el que se introdujeron cambios sustanciales en materia de derecho de familia, reconociendo el pluralismo y la diversidad de los sujetos titulares de derechos.

El Código comienza a utilizar un lenguaje neutro en términos de género, muta de “madre” a “persona que da a luz”, haciendo alusión a la filiación de manera neutral y reconociendo a los varones trans como potenciales gestantes en sintonía con lo establecido por la Ley de Identidad de Género. De igual forma, admite que las y los progenitores elijan el orden de los apellidos del niño, niña, o niñe, y establece un valor económico para las tareas de cuidado (art. 660).

Asimismo, va a virar del concepto de “Patria Potestad” que remite indefectiblemente a la idea de varón proveedor – dueño de la casa, hacia la noción de “Responsabilidad Parental” y “co-parentalidad”, que responden a la idea responsabilidades compartidas sobre las infancias, incluido el cuidado personal que incluye la protección, la educación, la alimentación y el mantenimiento de las relaciones personales, entre otras cosas.

La corresponsabilidad es un mecanismo distribuir equitativamente las responsabilidades de cuidado, tanto entre las familias y el Estado como dentro de los hogares, entre las mujeres y los varones, ya que históricamente han sido éstas quienes han realizado el trabajo de cuidados dentro de los hogares. Al asignar más responsabilidades de cuidado al Estado y a los varones, estas políticas tienen la capacidad de reducir las inequidades de género.

Por el contrario, a diferencia de los avances habidos en el derecho común, en el Derecho del Trabajo los mismos aún no encontraron eco.

Huelga recordar los orígenes de los derechos sociales, cuyo fundamento fue el reconocimiento de la igualdad y la ciudadanía como principios indispensables para la protección de la persona y su bienestar, siendo el derecho al trabajo el primer derecho social reconocido.

La relación entre la persona trabajadora y el empleador es una relación de dependencia jurídica y económica, que parte de una desigualdad preexistente por la diferente posición económica y jerárquica de las partes, siendo por tanto asimétrica. Es decir, la función del Derecho del Trabajo no es sostener la igualdad sino nivelar las desigualdades.

Los principios rectores del derecho laboral (la centralidad de la persona humana, el trabajo como derecho humano, el principio protectorio) fueron concebidos para proteger a las personas en forma individual, sin contemplar otras responsabilidades de cuidado que éstas pudieran tener hacia terceros/as.

Estas responsabilidades son una problemática que comparten varones y mujeres, esto es, cómo armonizar las responsabilidades familiares con el trabajo.

Ya en 1981 la OIT advertía la necesidad de compatibilizar ambas obligaciones, adoptando en entonces el Convenio 156 sobre los trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, que ha sido ratificado por nuestro país en 1988 (ley 23.451), y elaboraba asimismo la Recomendación 165 que establece las directrices para orientar la política y las acciones nacionales.

La importancia de este instrumento radica en la obligación de los Estados miembros de incluir entre los objetivos de su política nacional, que las personas trabajadoras con responsabilidades familiares puedan ejercer su derecho a trabajar libres de toda discriminación y sin conflictos entre sus responsabilidades familiares y profesionales (art. 3), debiendo adoptarse todas las medidas tendientes a que éstas puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo o reintegrarse tras una ausencia debida a dichas responsabilidades (art. 7).

La Recomendación sugiere la inclusión de medidas generales para mejorar las condiciones de trabajo, abarcando la reducción progresiva de la jornada laboral, las horas extras, mayor flexibilidad de los periodos de descanso y de las vacaciones.

Reconoce el derecho de estas personas a tener una licencia durante el periodo inmediatamente posterior a la licencia por maternidad, es decir, una licencia parental para cuidar a los/as menores sin perder el empleo y conservando los derechos que de él se derivan, debiendo los Estados parte introducir esta licencia gradualmente por vía legislativa, por medio de la negociación colectiva, reglamentos o decisión judicial.

Empero, más allá de los cánones estipulados por el Convenio 156, nuestra norma laboral nacional no se adecua a los mismos.

La LCT parte de un modelo androcéntrico basado en un supuesto “masculino” cuyo modelo de “trabajador” es el varón cis, y solo se limita a reconocer a la mujer trabajadora sin independencia de su posición de madre.

La mayor parte de la normativa que especialmente refiere a las mujeres se ciñe a aludir a mecanismos que nos permitan articular nuestra capacidad reproductiva con el cuidado de la familia.

Veremos que hay dos ejes en la LCT respecto a la articulación entre empleo y familia. Por un lado, aquel referido al periodo de gestación, alumbramiento y lactancia, en el cual se brinda mayor protección a la mujer (tal como la prohibición de despido y presunción iuris tantum que establece el art. 178, o los descansos por lactancia diarios previstos por el art. 179).

Por el otro lado, el régimen y distribución de licencias, referido a los derechos de la mujer que supone su doble función de trabajadora y madre, y asume que ésta cubrirá las responsabilidades familiares (el art. 177 establece a favor de la mujer una licencia de 45 días antes y hasta 45 días después del parto, frente a los 2 días de licencia por nacimiento para varones padres prevista en el art. 158).

Sin perjuicio que en ocasiones las licencias han sido ampliadas a través de la negociación colectiva, el avance ha sido insuficiente puesto que no propende a la corresponsabilidad ni abarcan a todas las personas que trabajan.

Desde la entrada en vigencia del nuevo CCyCN expresamente se ha regulado que ninguna norma puede ser interpretada o aplicada en el sentido que limite, restrinja, excluya o suprima la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por personas de igual o distinto sexo (art. 402), y dentro de estos derechos y obligaciones se hallan las responsabilidades familiares y las derivadas del contrato de trabajo.

En el mismo sentido, con respecto a la responsabilidad parental, el CCyN dispone como principio el “cuidado compartido del hijo” por parte de sus progenitores (art. 651). Luego, en el art. 658 establece como regla general que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos/as, y más adelante señala: “Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.” (art. 660). De lo expuesto resulta el establecimiento del principio de corresponsabilidad de las tareas de cuidado entre progenitores, y asimismo, se establece que corresponde asignar valor económico a las tareas de cuidado no remuneradas realizadas.

Entonces, no puede haber duda que la presunción del art. 181 de la LCT es aplicable tanto a varones como mujeres, e incluso identidades no binarias.

En la actualidad pueden existir parejas constituidas por mujeres, o por varones, o por identidades no binarias, así como distintas formas de filiación (natural-biológica, legal-adopción, y mediante técnicas de reproducción humana asistidas- TRHA ley 26.862) que tienen en cuenta el derecho de toda persona a la paternidad o maternidad con base en la voluntad procreacional, y en una interpretación exegética, en muchos de estos casos, la protección de la LCT sería deficiente.

Podemos ver que, en el caso de la filiación por adopción, tanto el art. 599 del CCyCN como la ley 26.628 establecen que pueden adoptar matrimonios y/o conviviente o personas solas. Ahora bien, el art. 177 de la LCT prohíbe el trabajo del personal “femenino” durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo, por consiguiente, la referencia expresa al “parto, inhabilita la aplicación para caso de la adopción.

En el caso de la filiación mediante TRHA, el art. 562 CCyCN prevé que quienes nazcan por medio de estas técnicas son hijos/as de quien “dio a luz” y del hombre o mujer que haya prestado su consentimiento previo, informado y libre, independientemente de quien haya aportado el material genético.

Según las respuestas jurídicas vigentes en la LCT, cada una de estas personas tendrá las licencias correspondientes por paternidad o maternidad, generándose el problema frente a la posibilidad de la comaternidad y la copaternidad, porque hay un vacío legal dado que la protección de la LCT es solo para la madre-mujer gestante, que según el CCyCN no necesariamente será la madre.

En el caso de la comaternidad, para la LCT solo sería madre quien pare y solo respecto de ella será posible la licencia del art. 177, pero respecto de la otra mujer el otorgamiento de una licencia del art. 158 inc a), de 2 días por paternidad, atenta contra los principios consagrados en la ley de identidad de género porque impone a la persona que se autopercibe mujer, y que, por no ser heterosexual y gestante, se la trate como a un varón.

En cambio, para la copaternidad, y partiendo del supuesto que se reconoce a ambos varones el carácter de padre, la licencia precitada de 2 días es exigua e ineficiente para construir un modelo de co-responsabilidad familiar que armonice la tensión entre familia y trabajo.

También respecto de los cuidados familiares existen distintos supuestos en la LCT.

Podemos observar el estado de excedencia (art. 183) que prevé que la mujer trabajadora que tuviera un hijo/a, puede optar por: continuar trabajando en las mismas condiciones; rescindir el contrato con una indemnización del 25%; o quedar en situación de excedencia por un periodo no inferior a 3 meses ni superior a 6.

Para el caso de la co-maternidad, a diferencia de lo que sucede con la licencia pre y post parto, la mujer no gestante podría usufructuar de esta posibilidad por cuanto la norma no establece el parto como condición necesaria para ello (tal como si refiere el art. 177).

En sentido contrario, para el caso de dos varones que tienen un hijo, no podrían utilizar este derecho porque la norma solo autoriza a la mujer, con lo que se desvirtúa la finalidad protectoria del instituto.

Asimismo, para el caso de una familia monoparental, esta situación de excedencia que implica la suspensión de las prestaciones recíprocas del contrato de trabajo, es impracticable porque la persona carecería de sustento material (salario) para brindar cuidados.

Respecto del descanso diario por alimentación (art. 179), que brinda a la trabajadora gestante dos plazos de media hora para amamantar durante la jornada laboral, también deja fuera a los casos de co-paternidad, o de la mujer no gestante, lo que da cuenta de la necesidad de ajustes normativos razonables e inmediatos que contemplen y recepten estas realidades.

En el mismo sentido, en la parte final del art. 179, al consignar la obligación del empleador de disponer de espacios de cuidado infantil en el lugar de trabajo, se los condiciona a una reglamentación (que nunca fue dictada a pesar de los más de 45 años de sancionada la norma), y a un número determinado de mujeres que presten tareas en el establecimiento, lo que nuevamente refuerza estereotipos de género que suponen a la mujer como única o principal responsable del cuidado infantil, y resulta violatorio de distintas normas, entre ellas el derecho a la igualdad de oportunidades, previsto en distintas normas como el art. 75 inc. 23  de la Constitución Nacional y en el Convenio 111 de la OIT.

En pocas palabras, cae de maduro que la normativa laboral es vetusta y tal circunstancia genera injusticias e inequidades de género.

Es claro que la LCT, norma sancionada en 1974, no podía prever ni contemplar los avances sociales, culturales, y científicos que se han producido, por ello es necesario contar con una legislación adecuada y acorde, guiada por los preceptos y estándares del Derecho Internacional en materia de equidad de género y protección integral de la familia.

Cuidar y recibir cuidados forman parte del Derecho al Cuidado, y por tanto deben ser garantizados a todas las personas, tal como lo prevén, entre otras normas, la Convención de Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Convenio 156 de la OIT y el derecho a la igualdad de oportunidades, conforme el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional.

En este sentido, la universalidad del Derecho al cuidado también implica considerar el cuidado de otros miembros de la familia que lo requieran, ya sean adultos mayores o personas con discapacidad.

Y ello implica también considerar que la legislación laboral debe contemplar a la totalidad de las personas que trabajan, ya que no todas se encuentran comprendidas en la LCT, y merecen protección, por ser, como ya ha dicho la Corte Suprema en “Vizzoti”, “sujeto de preferente tutela constitucional”. Nos referimos, por ejemplo, a quienes se desempeñan en el empleo público, o como trabajadores/as de casas particulares, en el trabajo agrario, en la economía popular e incluso como monotributistas. Y, por supuesto, a quienes no tienen registración alguna.

Queda a la vista que los cambios habidos en materia de derecho de familia imponen la necesidad de adecuar la normativa laboral a los nuevos tiempos, incorporando licencias parentales en sus distintas variables (a tiempo completo o parcial, en bloque o fragmentadas) y ampliando la protección hacia todas las personas trabajadoras con responsabilidades familiares, siendo obligación del Estado Argentino no solo capacitar en materia de género al Poder Judicial y sus funcionarios/as, sino adoptar medidas de acción positiva en concordancia con los principios de progresividad y pro hominem que disminuyan las tensiones que genera la conciliación de la vida familiar y laboral, en razón de las obligaciones internacionales que otrora ha asumido nuestro país.

1https://www.cij.gov.ar/nota-38187-La-Corte-fall--a-favor-de-la-igualdad-entre-trabajadoras-y-trabajadores-en-un-caso-de-despido-por-causa-de-matrimonio.html

2Plenario Nro. 272– 23/3/1990 “Drewes Luis Alberto c/COSELEC S.A.C. s/Cobro de Pesos”

3https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2017/12/CNT-57589-2012-.pdf