RESPUESTA
A UN COLEGA por Antonio Barrera Nicholson
Presentación.
Al
día siguiente de una de las conferencias dadas por zoom, método
imprescindible en tiempos de pandemia, un/una colega me hizo llegar
una observación.
Sostenía,
en prieta síntesis, que el despido era una facultad del empleador
quien podía poner fin al contrato de trabajo ateniéndose a las
consecuencias. En consecuencia sostuvo que el despido era un derecho.
A
partir de esa toma de posición sostenía que las PYMES, que no
tienen opción, con la normativa que prohibía los despidos se
encontraban peor.
Que
la constitución nacional había incorporado los derechos humanos a
su texto expreso y se preguntaba en que quedaba el derecho de
propiedad del empleador reflejado en el derecho de organización.
Y
se preguntaba si alguien se despertaría y haría el planteo de
inconstitucionalidad de la normas de emergencia.
A
ello contestamos:
1*
El empleador no tiene ni la facultad ni el derecho de despedir.
Dividamos
el análisis, primero de la normativa interna y luego de la
internacional, tal como hay que hacer (como mencionaste) luego de que
la reforma del ’94 incorporara los tratados, convenciones y pactos
a nuestro derecho interno.
Normativa
interna
El
empleador no tiene ni la facultad ni el derecho de despedir, aunque
pueda hacerlo en la normativa de la LCT. Y lo dicho surge
tanto de la teoría general del contrato como del propio Art. 245
LCT.
Sin
entrar en citas leguleyas baste con recordar que nadie tiene la
posibilidad jurídica de rescindir un contrato por su propia voluntad
y sin razón objetiva; y si lo hiciere deberá afrontar la
indemnización de los daños que su conducta causare.
Así,
nadie tiene autorización legal para decirle a su inquilino que le
rescinde el contrato y que tiene que desalojar, tampoco puede el
inquilino abandonar abruptamente la locación sin cumplir con los
requisitos legales para hacerlo (dicho esto antes de las
modificaciones por la legislación de emergencia).
En
general se puede decir que la libertad de contratar,
constitucionalmente asegurada, permite a cada uno decidir si contrata
o no contrata. Pero una vez que contrató se encuentra obligado a
cumplir con el plexo obligacional convenido (por manifestación
expresa o tácita de voluntad o por la integración legal del dicho
plexo obligacional). Y si no lo hace queda a merced de la acción de
cumplimiento y/o la indemnización de los daños causados.
Es
decir, la libertad de contratar no conlleva la libertad de
descontratar (mal que le pese a Lorenzetti).
En
el derecho del trabajo es igual. Una vez que haya contrato de trabajo
(y para ello basta la sola prestación de servicios –Art. 23 LCT-)
la forma ordinaria de contratación es la de plazo indeterminado
(hasta que esté en condiciones de acceder a las prestaciones de la
seguridad social).
Siguiendo
la teoría general del contrato el empleador no puede poner fin al
mismo si no tuviere justa causa para ello (Art. 242 LCT) y en
consecuencia, si lo hiciere, debe indemnizar al trabajador (Art. 245
LCT).
Si
realmente tuviera la facultad de despedir no debiera estar obligado a
indemnizar. Indemnizar, jurídicamente hablando, refiere a la
reparación del daño injustamente causado que, en nuestra materia,
se encuentra tarifado.
Se
puede clarificar el punto con el siguiente ejemplo: Si atropello a
una viejita con mi auto, la revoleo por el aire y la parto en dos
¿por la circunstancia de que quedo obligado a indemnizar estoy
facultado a andar atropellando gente? Me parece que la respuesta es
bastante obvia.
El
empleador no tiene la facultad de despedir. Si lo hace debe
indemnizar, es decir reparar el daño injustamente causado, el que
(como ya señalé) en nuestro derecho interno se encuentra tarifado.
Una
palabra para la posibilidad del trabajador de renunciar. La renuncia
es un acto (debe serlo) unilateral y espontáneo que puede ser
producido por el trabajador en todo tiempo y no necesita tener una
causa para ello. Puede hacerlo porque le piace, y el hecho de
que esté legalmente previsto que preavise la decisión no le quita
la calidad de acto inmotivado.
¿Porque
la diferencia de trato? Porque el contrato de trabajo y la relación
de dependencia en el que se desenvuelve ocasiona al trabajador
pérdida de espacios de libertad personal. Se le dice que hacer, como
hacer, cuando hacer, donde hacer y si no lo hace queda a tiro del
poder disciplinario del empleador.
Si
no se le permitiera liberarse de dicha relación subordinada la
señalada pérdida de espacios de libertad personal derivaría, lisa
y llanamente, en un caso de reducción a la servidumbre. Por
eso puede renunciar.
Normativa
internacional.
A
nivel del derecho internacional la situación es aún más clara.
Conforme
lo determinan los Arts. 6 y 7 del PIDESC y los artículos con los
mismos números del Protocolo de San Salvador, en el ámbito de las
relaciones laborales rige el derecho AL trabajo; que supone el
derecho a tener un trabajo, que dicho trabajo sea digno y a no
perderlo sin justa causa. En buen romance, está prohibido el
despido arbitrario (por el sólo arbitrio del empleador).
Como
si fuera poco el Art. 7 del Protocolo dispone que los estados
garantizarán en orden al derecho AL trabajo, de manera particular,
(inciso d) la estabilidad de los
trabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y
con las causas de justa separación. En
casos de despido injustificado,
el trabajador tendrá derecho
a una indemnización o a la
readmisión en el empleo o a
cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional.
Si
se pretendiera (como se ha hecho) que la norma no dispone lo que
surge de su literalidad hay que recomendar la lectura del fallo de la
Corte IDH Lagos del Campo c/ Perú, donde el Tribunal, de oficio,
aplica la norma transcripta señalando su inexcusable aplicación en
el derecho interno de nuestros países. Criterio que reiteró,
siempre de oficio, en dos o tres oportunidades más.
Y
si de reforma del ’94 hablamos debemos recordar que los tratados y
convenciones se aplican en las condiciones
de su vigencia conforme lo dispone
el Art. 22 del Art. 75. Siendo además que la Corte Nacional ha dicho
reiteradamente que los criterios de los organismos internacionales
encargados del seguimiento de la aplicación de dichas normas
internacionales resultan obligatorios para los tres poderes del
Estado Argentino.
Con
lo que pareciera que se clausuran todas las posibilidades de discutir
la vigencia de una estabilidad real en el derecho laboral de nuestro
país.
2*
La facultad de organización del empleador:
La
facultad de organización del empleador no es un derecho cuya
reglamentación se agote en la norma del Art. 64 LCT. Como toda norma
está inserta en un amplio y complejo sistema jurídico que modaliza
su interpretación e inteligencia.
Podríamos
señalar, casi de corrido, muchas normas que confluyen y contribuyen
a esa modalización. Para empezar los principios de buena fe y
colaboración dispuestos en los Arts. 62 y 63; también los
principios generales del derecho del trabajo como el de indemnidad,
irrenunciabilidad y progresividad; incluso el principio de
favorabilidad que nos viene del Art. 29 CADH (incluso desde el
derecho romano clásico).
Pero
basta con reparar en el Art. 65 LCT que al reglamentar la facultad de
dirección, a través de la cual se baja a tierra la facultad
de organización, dispone que dicha facultad debe ejercitarse con
carácter funcional, atendiendo a los fines de
la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la
preservación y mejora de los derechos
personales o patrimoniales del trabajador.
Lo
expuesto se ratifica con lo que dispone el Art. 66 LCT en cuanto al
jus variandi, cuyo ejercicio nunca podrá causar daño moral o
material al trabajador.
Así
las cosas, la facultad de organización no constituye una rueda
loca que gira en el vacío sino que se encuentra fuertemente
condicionada por el carácter protectorio de nuestra materia.
En
esa perspectiva, la prohibición de despedir es una de las
herramientas constitucional y convencionalmente legítimas con que
cuenta el nuestra materia para instrumentar la protección prometida
al trabajador.
3*
La norma de la prohibición pone a las PYMES en peor situación.
Para
empezar, toda generalización es peligrosa. No tengo dudas de que la
pandemia perjudica a todos. Dentro del universo el trabajador sigue
siendo el sujeto de preferente tutela y también, en un muy amplio y
generalizado principio, está más desprotegido que su empleador.
En
consecuencia ni la generalización es válida ni las dificultades
impiden que las medidas deban estar dirigidas, principalmente, a la
protección del trabajador.
Pero,
además, el gobierno está pagando el 50% de los sueldos y, en la
cruda realidad real de lo que acontece, los trabajadores están
contribuyendo (voluntaria o involuntariamente) con el 25% de sus
remuneraciones, con lo que al empleador le queda a su cargo solo el
25% de la carga salarial.
No
parece que sea tan terrible para la generalidad de los casos.
La
cuestión se cierra con el principio de ajenidad en los riesgos del
trabajador.
Además
habría que pensar porqué en épocas de bonanzas no nos preocupamos
por promover la participación de los trabajadores en las ganancias
como ahora hay preocupación por hacerlo participar de las
dificultades…
El
derecho del trabajo debe intentar la mejor protección al trabajador
y la superación de las dificultades nunca puede significar la
precarización de las condiciones de trabajo. Hoy no es sólo ya
inconstitucional sino que además resulta inconvencional.
Además
nunca hay que olvidar, trabajo práctico hecho a repetición en la
Argentina (particularmente en los cuatro años del gobierno de Macri)
que si el trabajador no gana lo necesario no hay consumo si no hay
consumo no hay producción si no hay producción no hay empleo si no
hay empleo hay desempleo si hay desempleo hay menor menos cantidad de
personas con capacidad de consumo si hay menos personas con capacidad
de consumo habrá menos consumos si hay menos consumo habrá menos
ventas si hay menos ventas habrá menos producción si hay menos
producción… y así ad infinitum.
Una
de las condiciones de la recuperación de la economía es el
mantenimiento de poder adquisitivo de los trabajadores, la
preservación y desarrollo del mercado interno.
Sin
ello estamos en el horno.
4*
Conclusión.
Dentro
de las enormes dificultades que tiene la situación, de la que nadie
saldrá indemne y varios quedarán en el camino, la prioridad es
cuidar a las personas, para cuidarlas es necesario mantenerlas en la
casa, para mantenerlas en la casa se les debe asegurar el ingreso,
para ello se los debe mantenérselo en sus empleos y a los
empleadores la asistencia para todo llega por el lado del Estado.
La
pregunta es ¿Cuál es el sacrificio personal que realizan los
empleadores para capear el temporal?
Imagen: Joan
Snyder, Symphony V, 1982
https://www.joansnyder.net/joan-snyder-1981-1989/2017/12/4/symphony-