LA
IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS RELACIONES LABORALES por Itatí Demarchi Arballo
Introducción.
1. La igualdad de género como derecho fundamental inespecífico. 2
La igualdad e identidad de género como objetivo central del trabajo
digno. 3. La recepción del tema por las Naciones Unidas. 4. El
espacio transnacional como responsable del mayor riesgo de violencia
de género. A modo de conclusión.
INTRODUCCIÓN
AL TEMA
La
Organización Internacional del Trabajo ha dejado
expresado que
el empleo
pleno y
productivo y
el trabajo
decente para
todos, incluidas las mujeres y los jóvenes,
es el camino más eficaz para salir de la pobreza. La crisis
financiera y económica mundial ha enfatizado aún más la necesidad
de integrar completamente el enfoque de trabajo decente de la OIT en
una estrategia económica y social más amplia para evitar la
desaceleración, estimular la recuperación y moldear una
globalización justa. De esta manera, con un claro propósito de
empoderamiento de los trabajadores y trabajadoras, con la igualdad
de género
como objetivo
transversal, la
OIT nos
compele a
desconstruirnos y a partir de allí, a
redefinir el concepto de decencia y dignidad frente a los nuevos
desafíos que presentan estos tiempos y a los que debemos garantizar
su derecho al trabajo decente, obligación aún más clara si se
repara en la definición del mismo como la síntesis de las
aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Depende
entonces de todos nosotros que esas aspiraciones representen el
concepto de trabajo decente para todos y en cualquier
contexto.
En
la exposición
que comenzaré,
analizaré un
tema que a mi criterio, representa el
desafío más importante con el que la actualidad
nos enfrenta, permitiéndonos redefinir o
más bien reacondicionar el concepto de decencia y dignidad en el
trabajo y tiene que ver con el sujeto destinatario de protección, la
igualdad de género frente a las oportunidades laborales y la
redefinición de
las condiciones
dignas y
decentes frente
a la
decisión de
cambio de
identidad de
género. Fue
el Secretario
General de
las Naciones
Unidas Ban
Ki Moon
quien lo puso en palabras cuando manifestó “La experiencia nos
enseña que el crecimiento económico por sí solo no es suficiente.
Debemos hacer más para empoderar a las personas gracias al trabajo
decente, apoyarlas a través de la protección social, y garantizar
que todas las voces sean escuchadas.”.
1.
LA IGUALDAD DE GÉNERO COMO DERECHO
FUNDAMENTAL INESPECÍFICO
Nuestra
historia judicial demuestra un trabajo permanente
por parte
del Poder
Judicial con
el fin
de recordar
a los
poderes políticos
e incluso
a otros
actores sociales
relevantes como
sindicatos y
empresarios el
límite constitucional de sus facultades
legislativas y reglamentarias que fue posible gracias a la existencia
de una Constitución que incorporó en el año 1957 una cláusula
social con enumeración explícita de derechos y garantías sociales,
otorgando a
la par,
carácter
normativo y
rango supremo
al principio
rector en
materia laboral, el Principio Protectorio.
Fue esa regla, de intenso valor jurídico hasta la reforma
constitucional del año 1994, el instrumento del que los jueces y
Tribunales se valieron para marcar el
límite del accionar del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional,
para declarar inconstitucionales las normas que en materia social
fueron dictadas por ambos poderes en sentido contrario al indicado
por el art. 14 bis de la CN. Si hacemos un repaso de nuestra
historia, la misma demuestra como la fuerza y
claridad de
una CN,
impregnada de
garantías
sociales, plantó
límites a
los intentos
de restringir o desconocer derechos laborales, lo que ha quedado
demostrado en nuestro país con los límites impuestos con el fin
de que las decisiones no generen un
detrimento en los derechos laborales consagrados por la CN,
resultando el Poder Judicial el responsable de
imponerlos.
Sin
dudas, el derecho a la igualdad de género trabajo decente o digno no
se encuentra enumerado específicamente por el art. 14 bis de la CN,
sin embargo la empresa no es un lugar impermeable y ajeno a la
aplicación universal de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Como alguna vez tan acertadamente manifestó Romagnoli
“Al ingresar a la fábrica, el
trabajador no deja colgados en la reja, los derechos humanos de los
que es titular, ni los guarda en el ropero del vestuario junto a su
abrigo, para retomarlos al fin de la
jornada.
Por
el
contrario,
sigue
siendo
titular
de
los
derechos
esenciales
de
todas las personas como el derecho a
la igualdad de oportunidades, el que viene a engrosar
significativamente el número de derechos humanos del que es titular
el trabajador y la trabajadora”.
2.
LA IGUALDAD E IDENTIDAD DE GÉNERO COMO OBJETIVO
CENTRAL DEL TRABAJO DIGNO
Tal
como adelantara en la introducción al tema, como sociedad y en
concreto como laboralistas tenemos el desafió y la obligación que
analizaré y
que tiene
que ver
con el
sujeto
destinatario de
protección en
relación a la igualdad de género frente a
las oportunidades laborales y la redefinición de las condiciones
dignas y decentes frente a la decisión de cambio de identidad de
género.
En
Argentina, la ley 26.485 estableció políticas públicas
que deben
desarrollar los
tres poderes
del Estado
para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres en los distintos ámbitos, entre ellos el laboral. Es que
hoy está en cabeza del Estado la responsabilidad de garantizar los
derechos reconocidos por los instrumentos internacionales con la
institucionalización del género a las políticas públicas ya que
la discriminación continúa presente,
pese al
reproche
normativo. De
esto se
desprende un
cambio de
paradigma en el Derecho que exige un rol más creativo en la
formulación de mecanismos que
permitan
transformar
situaciones de
discriminación
estructural que
impiden a las mujeres un acceso igualitario al puesto de trabajo. Las
medidas que se adopten deberán estar a la altura de esta realidad
que vivimos y que hoy encuentra la forma de escabullirse a las
soluciones más tradicionales. A modo de ejemplo, la medida radical
de imponer la obligatoriedad de contratar a una cierta proporción de
mujeres no parece haberse extendido mucho, ni siquiera en países
donde se favorece una amplia política de promoción de empleo
femenino. En nuestro país, los precedentes conocidos
jurisprudenciales “Fundaciòn Mujeres
en igualdad c/ FREDDO S.A” y
“Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/
TADELVA S.R.L.”
condenaron a las empresas, luego de
tener por acreditada la discriminación de las mujeres a acceder a un
determinado puesto de trabajo, a contratar en adelante únicamente
personal femenino
hasta compensar
en forma
equitativa la
desigualdad producida. Sin embargo, cabe
resaltar que en la faena de legislar existe un riesgo. En ocasiones,
ciertas normas que a simple vista parecen aportar un manto de
protección a la mujer y terminan por socavar el efectivo ejercicio
del derecho a trabajar. Un claro ejemplo es nuestra Ley de Contratos
de Trabajo que bajo el pretenso fin de brindar medidas de protección
cristalizan ciertas pautas culturales basadas
en estereotipos
y desalientan
su contratación.
En efecto,
las disposiciones
que prescriben la licencia por maternidad, los tiempos de lactancia,
el período de excedencia y la prohibición del trabajo a domicilio
por sólo nombrar algunas, se conciben
con el fin último de proteger el rol doméstico de la mujer y la
ponen en desventaja al
momento de
aplicar a
un empleo.
Quizás, si
por el
contrario, la
norma previera aquellos beneficios de
manera genérica para los responsables parentales, el
factor
determinante de
la discriminación
se desvanece
ya que
el empresario
sabrá que deberá otorgar los beneficios
que responden a las obligaciones parentales a cualquiera
de ellos,
sin importar
el sexo.
El Poder
Judicial, como
órgano del
Estado, también es alcanzado por la
directiva de implementar todas aquellas medidas positivas tendientes
a garantizar la igualdad de oportunidades.
Por
su parte,
y en
relación a
la identidad
de género,
la ley apuntada reconoce expresamente que “toda
persona tiene derecho al 1) reconocimiento de su identidad de género
2) libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género
3) a ser tratada de acuerdo con su identidad de género
y
en
particular
a
ser
identificada
de
ese
modo
en
los
instrumentos
que acreditan su identidad respecto
de los datos personales con los que el trabajador/a es registrada”.
Es
la misma ley la que define que se entiende por
identidad de género a la “vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la siente y la
que puede corresponder o no al sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo·”.
Seguidamente la ley estatuye que toda
persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo y el
cambio de
nombre de
pila e
imagen cuando
no coincidan
con su
identidad de
género autopercibida. Se trata de un
derecho humano fundamental que integra un segmento que ya hemos
denominado como derechos humanos inespecíficos y representa a mi
criterio el desafío que enfrenta el derecho laboral estrechamente
relacionado con los avances que en materia de género ha logrado la
legislación argentina y
que reclaman
su aplicación
en las
relaciones
laborales como
una nueva
manifestación de la decencia y la dignidad en los
vínculos
laborales.
En
efecto, tal como adelantáramos, el derecho a la identidad de género
se traduce en la posibilidad de solicitar la rectificación registral
adoptando una
nueva identidad,
derecho del
que deviene
la obligación
por parte
del derecho del trabajo de brindar
respuestas protectorias, solidarias, y dignas que encaucen el tema
por carriles razonables, frente a los intereses del empleador que se
pueden ver afectados o alterados por tal decisión. Tengo el
convencimiento de que pesa
sobre nosotros,
como sociedad
y operadores
del derecho
del trabajo,
pero sobre todo porque nos cabe una suerte
de obligación inespecífica que debe responder al derecho
fundamental de ese tipo, de enfrentar el desafío de dirimir
las orientaciones a seguir frente a los
casos que puedan presentarse con especial
atención encaminada a contar con suficiente conocimiento e
información del significado que para el trabajador o trabajadora que
ha solicitado el cambio de identidad de género tienen las
condiciones dignas y decentes con que debe contar la continuidad del
vínculo, el que sin dudas deberá redefinirse a partir de esta
decisión. En
relación
concreta a
la redefinición
del vínculo,
en primer
término, frente
a la rectificación del sexo solicitada el empleador debe aceptarlo,
de ser posible en las mismas funciones o en otras que sean
compatibles con la identidad de género adoptada, sin rebaja de la
remuneración. Cabe aclarar que, previo a adoptar una decisión
definitiva se
impone la
realización de
un examen
médico de
reingreso para
evaluar las reales condiciones físicas y psicológicas luego del
cambio de identidad. Sin dudas las realización de un examen médico
trae aparejada una considerable intromisión
en la
esfera privada
e íntima
del trabajador,
que se
ve obligado
a aceptar
en la medida que con ello se salvaguarda en definitiva su propia
salud y la de los demás integrantes de la
empresa.
La
misma ley determina que en el proceso de examen médico de reingreso
se deberán respetar los derechos esenciales en la relación entre el
paciente y el o los profesionales de la salud debiendo otorgar un
trato digno y respetuoso, y siempre en relación a las convicciones
personales y morales, principalmente en atención a sus condiciones
socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad cuyo respeto
implica el deber de resguardo y confidencialidad de los datos
sensibles, meritando especialmente la sensibilidad propia de quien ha
tomado tan trascendente decisión, sensibilidad que dependerá en
primer término de la situación en concreto que le toque vivir a
quien decide transitar esa decisión. Sin embargo, considero que
nuevamente nos encontramos ante un derecho a la dignidad y a la
decencia que nos ubica en el desafío de su redefinición permanente,
o más bien de su reacondicionamiento a la situación que ha decidido
vivir el trabajador o trabajadora ya que sólo él o ella decidirán
que significa en esa decisión concreta. La decencia o la dignidad
para transitarla, decisión que como sociedad nos asiste la
obligación de acompañar.
A
este análisis
debe sumarse
que la
prohibición de
discriminación en razón del género es un principio, que a
diferencia de las reglas que establecen obligaciones, debiendo
abstenerse el órgano judicial a realizar una deliberación sobre el
contenido de la resolución a dictar limitándose a aplicar la
solución normativa, el mero hecho de que a un supuesto fáctico le
sea aplicable el principio de prohibición de discriminación por
razón del género sólo infiere que hay una razón para no
discriminar, pero no una solución normativa para el caso ya que esta
tendrá que ser ponderada con cualesquiera otras razones que también
sean aplicables al supuesto por lo que el juzgador deberá proceder a
la ponderación de principios, la que consiste en la asignación por
parte del aplicador del derecho de peso o fuerza en relación al
derecho fundamental con el que se encuentra en conflicto mediante el
establecimiento de una jerarquía axiológica cuya aplicación arroja
como resultado que un principio
(considerado superior en dicha
jerarquía valorativa) desplaza
al otro y resulta aplicable. Entonces, los conflictos entre
principios se deciden en dimensión del peso, a diferencia de los
conflictos entre reglas que se deciden
en la dimensión de validez. En suma, los principios representan un
objeto de optimización que puede ser realizado en grado máximo
según las posibilidades fácticas y jurídicas, por ello son
gradualmente realizables y precisamente el
grado de
realización debe
ser decidido
por el
juez intentando
que cada
principio se
sacrifique en
la menor
medida posible.
Creo que,
para proceder
a esta ponderación cuando el principio de
prohibición de discriminar en razón del género está en juego, con
la responsabilidad que implica el análisis de la preeminencia de los
principios, debemos a este cambio de paradigma la obligación de
informarnos para conocer las implicancias que trae consigo esta
decisión para quien decide afrontarla, hasta que en un futuro ojalá
cercano quienes tengan el deber de
legislar estos
derechos cuenten
con la
capacidad
suficiente
lograda con
la preparación y conocimiento del tema,
que no es más que lo que como sociedad debemos para garantizar
decencia y dignidad en este camino.
3.
LA RECEPCIÓN DEL TEMA POR LAS NACIONES
UNIDAS
Vale
aportar que
las cuatro
conferencias
mundiales convocadas por la Organización
de Naciones Unidas han contribuido a situar la causa de la igualdad
de género y la no violencia en el mismo centro del temario mundial.
Desde
un costado colectivo, la OIT también recomienda incorporar figuras
contra la discriminación, violencia y acoso contra las mujeres, así
como los procedimientos para combatirlos, como objetivo transversal
en las negociaciones colectivas de trabajo.
Los
tratados internacionales reconocen que la violencia
y discriminación
que se
ejerce de
diversas formas
contra la
mujer son
una violación de
los derechos
humanos, mientras
que establecen
que los
Estados deben
tener una política activa para combatir erradicar y prevenir las
desigualdades entre
varones y mujeres y propuestas superadoras de distinta índole. En el
año 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, con lo que se incorporó a las
mujeres a la esfera de los derechos humanos.
Sin
dudas, la importancia que reviste la dimensión de
género de
la
discriminación,
acoso y/o
violencia en
el ámbito
del trabajo,
guarda relación
con los
poderes
históricamente
atribuidos a
los hombres
y a
las mujeres
en la vida
social económica
que, a
su vez
directa o
indirectamente
afecta a
la situación
de las mujeres en el ámbito laboral.
Claramente,
la problemática posee distintas aristas de las que cabe resaltar que
un elemento central para analizar las brechas de género en el
bienestar refiere al uso del tiempo y la distribución del trabajo no
remunerado en
el interior
de los
hogares, lo
que acentúa
la brecha
de género
en los
hogares y por lo tanto el riesgo de dependencia económica que
conlleva la tolerancia de
situaciones de
violencia y
abuso (dentro
y fuera
del ámbito
del trabajo).
Cuando
hablamos de violencia de género en el ámbito laboral, estamos ante
un uso indebido del poder incluyéndose tanto los comportamientos que
tengan ese propósito como aquellos otros que produzcan el efecto de
atentar contra la dignidad.
4.
EL ESPACIO TRANSNACIONAL COMO RESPONSABLE DEL MAYOR
RIESGO DE VIOLENCIA DE GÉNERO
Con
el aumento de mujeres que trabajan y dado que las mujeres son más
numerosas que los hombres en el trabajo informal, el empleo precario
y el trabajo doméstico, el número de mujeres víctima de violencia
de género
también aumenta.
Cabe observar
que la
exposición al
riesgo de
violencia es también mayor en los medios
en que las relaciones sociales son inexistentes y en
los que
la falta
de negociación
colectiva no
permite resolver
el problema.
Resulta importante
también recordar
que en
la primera
etapa de
la globalización
las grandes
empresas aprovecharon la disminución de la capacidad normativa en la
regulación de la economía, así como la falta de ocupación de ese
espacio que deja vacío el Estado por las organizaciones
internacionales para intentar maximizar sus beneficios. En esa
lógica, los distintos países se disputaban su presencia como índice
de desarrollo inmediato sin reparar en el respeto a estándares
laborales mínimos. Desde otro costado, estas empresas también
encontraron un buen momento para maximizar sus beneficios jugando con
la asimetría entre el espacio de poder
internacional y
la localización
nacional del
sindicalismo,
para hacer
sencillo el intento de fragmentar el
proceso productivo con el propósito de
cortocircuitar su responsabilidad
respecto del proyecto de actuación global, lo
que dio lugar a un espacio transnacional entre el internacional y el
nacional que escapa, al menos en parte, al
derecho nacional
e internacional.
En razón
de la
problemática
apuntada, el
movimiento sindical fue tomando consciencia de la necesidad de unir
iniciativas y coordinar estructuras para conseguir una representación
firme a nivel mundial, generando un proceso de intercambio de
obligaciones y derechos recíprocos, a partir
de lo
cual se
demuestra como
la falta
de un
marco jurídico
puede favorecer
la aparición de nuevas e interesantes
formas de regulación social. Así, el paso de la unilateralidad
a la
bilateralización
de las
normas no
las convierte
de por
sí en
fuente de
eficacia pero
les confiere
un primer
matiz que
las acerca
al vínculo
característico de la fuente de
obligaciones como es, desde siempre, el contrato. Así, su falta de
poder coercitivo no conlleva la ausencia de consecuencias negativas
para la multinacional cuando no proceda a corregir cuanto ha
incumplido, pues los sindicatos se encontraran en posición para
articular y exigir mecanismos de influencia
y dialogo
social en
un momento
en que
la eliminación
de la
discriminación, acoso y/o violencia contra
las mujeres ocupa la primera plana en los medios de comunicación
internacionales, así como un lugar preponderante en las prioridades
políticas de
muchos países,
una vez
más, el
diálogo social
se convierte
en principal
actor para dar tratamiento a la problemática de
género.
A
MODO DE CONCLUSIÓN
Ojalá
en algún encuentro cercano coincidamos en el orgullo que sentimos
por haber logrado superar el pudor de tener que seguir buscando
la manera
de
institucionalizar
la protección
a la
igualdad de
género en
las relaciones
laborales que,
continúa siendo
una problemática
que sigue
clamando por
ser atendida y que ya debiera
ser para todos una verdad de perogrullo. Ojalá que ese día nos
encontremos de nuevo para afirmar que todos los trabajadores y
trabajadoras gozan
de las
mismas
oportunidades en
las relaciones
de trabajo
y que
la igualdad de género es por fin una realidad
vivida.