Doctrina 3. Calvinho - La Causa Laboral

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A PROPÓSITO DE LA LEY DE TELETRABAJO por María Alicia Calvinho



En el marco de la pandemia del covid 19 aparece la primera mención al teletrabajo al habilitarse en el art. 2 de la Resolución 207 del 16/3/20 del Ministerio de Trabajo -al referirse a la continuidad de las tareas que puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento dispuesto por el DNU 297-  las que se nombran en su art. 4 como “modalidad de trabajo a distancia”.
La única norma existente anterior a la pandemia era la Res. 1552/12 de la SRT, que obligaba a la empleadora a proporcionar una serie de elementos al trabajador en su domicilio.  Sin embargo, su aplicación fue suspendida el mismo día en que se habilitaba el trabajo “a distancia” por la Res. 207/2020, mediante la Res. 21/20 de la misma Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Poco después comenzó la discusión legislativa del “teletrabajo”, de la que resultó la media sanción de un proyecto de ley que pasó el 25/6/20 para su tratamiento en el Senado, aprobado en Diputados por mayoría con un voto negativo y varias abstenciones.  A esto siguió la aprobación por el Senado, lo que convirtió al proyecto en ley, sin perjuicio de que aún no fue publicada en el Boletín Oficial.
Esta ley plantea el inicio de su vigencia para a partir de los 90 días en que finalice el aislamiento social, preventivo y obligatorio; por lo que, en principio y con las reservas que se puedan formular respecto de lo incierto de esta fecha a la luz de los nuevos brotes, durante el ASPO lo único que existe es la suspensión de la única norma que imponía algún tipo de obligación al empleador.
Este proyecto de ley se perfila sólo para realizar tareas en el domicilio del trabajador o en algún lugar distinto del domicilio o establecimientos del empleador, mediante el uso de tecnologías informáticas o de la comunicación.
Se trata de un marco específico, más restringido que el del trabajo a domicilio de la ley 12.713 de 1941, aún vigente y de aplicación para los “talleristas”, y que contiene normas generales también ya vigentes que provienen del convenio 177 de la OIT y su recomendación 184, que entre otras mencionan la igualdad de trato, la no discriminación, la preservación de la seguridad social, salud, remuneración, derechos sindicales, acceso a la formación y protección de la maternidad; así como métodos de control y fiscalización.
Un sector plantea cuál sería entonces su novedad y necesidad, pudiéndosele aplicar al teletrabajador la Ley de Contrato de Trabajo, sumado a las normas internacionales que han sido ratificadas y son por lo tanto derecho vigente de rango constitucional.
En principio y para intentar una explicación, toda la nueva norma difiere el tratamiento de las cuestiones puntuales a futuras normas legales o convencionales que aún, obviamente, no existen:  los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo a una ley especial, la reglamentación del control al Ministerio de Trabajo, las regulaciones específicas para cada actividad a la negociación colectiva, así como la regulación del “derecho a horarios compatibles con tareas de cuidado”, el cambio de la modalidad presencial cuando se pactó al inicio de la relación laboral, la compensación por el uso de los elementos propios, etc., atribuyendo carácter de orden público a los principios enunciados por esta ley.

Los temas que introduce esta norma son:

1) el pacto previo por escrito de la jornada laboral, en lo que se refiere a horas y objetivos.
En principio, la introducción de los “objetivos” dentro de la jornada laboral es ajena al contrato de trabajo tal como está legislado en la Argentina, y ha tratado de introducirse –hasta ahora sin éxito- por otros medios; y supone una exigencia suplementaria al hecho de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador.  Esta inclusión no es gratuita y se relaciona con el modo de remunerar, lo que contradice la letra de todos los convenios colectivos de trabajo vigentes.  Si bien no es puramente trabajo “a destajo”, combina a éste con metas que se debieran superar para alcanzar una nueva barrera salarial, lo que termina pulverizando la limitación de la jornada laboral y fragmentando la remuneración.
Su establecimiento como parte de un “principio de orden público” colisiona con el de “igual remuneración por igual tarea”, para nombrar lo básico.

2)  el “derecho a la desconexión digital”, que es limitar la presión del empleador fuera de horario de trabajo.  Aquí, curiosamente y luego de enunciar este derecho del trabajador, se invierte la técnica normal legislativa, que debiera explicar cuál será la sanción para el empleador que viole su deber de no molestar ni exigir la realización de tareas fuera de la jornada laboral, diciendo que el trabajador no podrá ser sancionado por hacer uso de ese derecho.
O sea, en lugar de sancionarse al empleador –que es la formulación típica de una norma jurídica, imponer una sanción al incumplimiento – se impone a la víctima (el trabajador) la acción positiva de oponerse, que debiera estar en la norma, y se lo exime de la eventual sanción por oponerse.
La realidad de las relaciones del trabajo indica que el freno al empleador no debe encontrarse en la oposición que pueda oponer el sujeto más débil, el trabajador, sino que debe surgir de la norma, que es la que debería garantizar el derecho.
Esta inversión, en los hechos, hace prácticamente inaplicable el “derecho a la desconexión digital”, que debe ser ejercido por un trabajador aislado y en las peores condiciones.

3)  el derecho a horarios compatibles con tareas de cuidado, para quien se encuentre a cargo en forma única o compartida de diversos supuestos de cuidado de personas, que para esta norma se traduce en la posibilidad de fijar horarios en que ambas tareas no se superpongan o interrumpir la jornada.
Inicialmente, casi la totalidad de las tareas de cuidado recaen sobre las mujeres, lo que significa que la facilidad que proporciona la norma es la de auto establecer los tiempos de esta doble explotación, absolutamente alejada de una perspectiva de género.
Lo que debiera haber sido la oportunidad de establecer una limitación a esta doble jornada se ha legislado como la obligación de no superponerlas, respetando los tiempos debidos al empleador y condenando a la trabajadora a sacrificar su descanso para cumplir con ambas.
Las tareas de cuidado han recaído sobre las mujeres con diversas excusas (que son más aptas, que lo hacen “por amor”, etc.) y no se prevé ni cómo compartirlas, ni cómo el empleador, como parte de la trama del complejo social, pueda asumir parte de su costo.  No hay una licencia, ni una disminución horaria, ni una garantía estatal o privada para asumir su impacto.  Por el contrario, la falta de respeto a la fijación del horario de la sobreexplotación se considera discriminación, lo que es casi una burla.

4)  el cambio de modalidad a distancia por modalidad presencial, según la norma deberá contar con el consentimiento por escrito del trabajador, pudiendo ser revocado.
Esto regirá para empresas que además tengan una sede con trabajadores fijos, excluyendo a las que se organicen en función exclusiva de los teletrabajadores, que no tendrán posibilidad de revocar su “decisión”; lo que será la mayoría de los call centers.
Además, abre la puerta al despido de los actuales trabajadores para reemplazarlos por los que inicialmente se inscriban en el teletrabajo.
En principio, la norma habla de “por escrito” sin precisiones ni exigencias, y alude al deber de ocupación del empleador, acarreándole a la falta de consentimiento del trabajador las sanciones que se establecen para el exceso en el jus variandi, que es el exceso en la facultad del empleador de cambio de las condiciones de trabajo.
La ley de teletrabajo sigue en este aspecto la dirección de la LCT, que es el privilegio de las facultades del empleador de organizar la producción; por lo que la oposición a la reversión normalmente tendrá como consecuencia la pérdida del trabajo.

5) elementos de trabajo:  sin perjuicio de dejarlo casi todo librado a la negociación colectiva por actividad, la norma establece compensación sólo por los “mayores costos” en conectividad o servicios, lo que hace recaer sobre el trabajador todo el resto que no se menciona,
Como “la conectividad” es un canon fijo, éste se pone a cargo directamente del trabajador, y el resto de los servicios –la electricidad, el agua y el gas – se compensará en los mayores costos, habiendo sido la tarifa inicial ya asumida por el trabajador.
Esto exime al empleador del pago del lugar físico de trabajo o le reduce notablemente su costo, así como del resto de los costos de producción, poniéndolos en cabeza del trabajador, que no tiene derecho alguno al reintegro.  

6)  las normas relativas a la seguridad, salud, derechos colectivos, representación sindical y capacitación son las mismas que ya se encontraban en el Convenio 177 de la OIT.
La excepción, que no es menor, es que deja de considerarse laboral el carácter de los accidentes que ocurren en el lugar de trabajo, para “presumirse”, con lo cual hemos descendido un importante escalón.
Su implementación, básicamente en lo que respecta a derechos sindicales, es francamente dudosa por la situación de aislamiento del teletrabajador.
7)  La protección de la intimidad del trabajador por el uso de determinado software se ha tocado sólo tangencialmente, aparece como protección al empleador y además no acarrea sanción.

8) Se introduce, en prestaciones transnacionales, la posibilidad de contratación masiva de trabajadores extranjeros que trabajen desde el extranjero; lo cual es una novedad ruinosa.

Como conclusión del análisis de la ley, no se han garantizado los derechos que se proclaman como de orden público, se ha agravado la situación de las mujeres que trabajan en su domicilio, se ha cargado el costo económico sobre el trabajador, se ha modificado peyorativamente la regulación del contrato de trabajo y la remuneración, y se ha dejado librado a reglamentación y negociación colectiva aspectos que debieran haber sido  legislados de modo protectorio.
Si esta negociación colectiva no se realiza, es esta ley la que va a regir.
Como segunda visión, se avizora el marco para la creación de empresas sin establecimiento y con costos reducidos, fantasmas sin patrimonio.
Como corolario, el Ministerio de Trabajo acaba de tranquilizar las objeciones de los grupos empresarios asegurando que elaborarán en conjunto la reglamentación.

Imagen: "Monstruo espacial con testigos televisados", Raquel Forner (1970)
 
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