Doctrina 1. Amestoy - La Causa Laboral

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La agencia nacional de evaluación de tecnologías de salud (AGNET), por Juan Antonio Amestoy
La afectación de la garantía constitucional del debido proceso como medio para la restricción del derecho fundamental a la protección de la salud.

Abstract
El trabajo aborda críticamente el proyecto remitido al Congreso de la Nación por el  Poder Ejecutivo, que tiene por finalidad la creación de una agencia estatal que contaría con un ámbito de incumbencias que relega al poder judicial a una posición de legitimar sus inapelables decisiones, con una profunda afectación de la garantía del debido proceso y, en definitiva, de la salud como derecho humano fundamental.
A partir de una reflexión histórica del proceso de construcción de la seguridad social como respuesta colectiva frente a diferentes contingencias disecciono en términos precisos los aspectos más polémicos y medulares de la iniciativa, a partir del paradigma de la plena vigencia de los derechos fundamentales

Introducción
La elipsis argumentativa que traza el proyecto de ley no logra ocultar el sentido de la iniciativa.
La cuestión puede ser analizada desde dos variables, ambas confluyentes. Una, merced al propio discurso, que pese su pretendida asepsia técnica, permite vislumbrar la lógica de la iniciativa cuando utiliza determinados criterios y diseña procedimientos para encorsetar la actividad jurisdiccional. Por la otra, por inferencia contextual de la política general y particular respecto del proyecto social plasmado en la Constitución Nacional, en tanto es precisamente aquello que se pretende desestructurar.
Es inexorable una referencia macro de la cuestión en análisis; de no proceder desde ese lugar, podríamos derivar en un puro estudio normativo del proyecto sin comprender su deriva global y particular.
El proyecto del PE se inscribe en la pretensión regresiva  de  aquello dado en llamar, desde el plano sociológico, económico/social, como “Estado de Bienestar, y que, desde lo jurídico, corresponde al entramado de derechos de la seguridad social y que integran el plexo de derechos humanos fundamentales, uno de cuyos vectores lo constituye el derecho a la protección de la salud.
El mero análisis de las fuentes formales1 del derecho nos desmarcaría del conflicto social, de lo constituido prenormativamente como sustrato material de lo que luego fue receptado por el constitucionalismo social

El constitucionalismo social. Breve conceptualización.
El derecho de la seguridad social es una construcción social de capas sucesivas en el tiempo. “Es que el Derecho es, en mi concepto, un producto histórico. En consecuencia, muta, se modifica y se resignifica. El Derecho del Trabajo (y el de la seguridad social, añado) también es una construcción histórica. El trabajo fue siempre una actividad humana, desde la prehistoria en adelante. Pero el objeto del Derecho del Trabajo no es el trabajo del hombre en general; no lo fue el trabajo esclavo, sobre el que reposó la economía de la Antigüedad, ni lo fue el trabajo servil, que caracterizó a la economía del Medioevo. Recién con el advenimiento del modo de producción capitalista, basado en el contrato de trabajo, surge el tipo de trabajo humano que determinará, más adelante, la creación de esta rama del derecho. Así como el Derecho del Trabajo, el sindicalismo también es un fruto del trabajo asalariado y, en definitiva, del capitalismo. Solo en ese contexto se lo concibe. Como emergente de ese proletariado constituido por hombres teóricamente libres y supuestamente iguales a todos los demás –ante la ley–, pero condenados a dar su fuerza de trabajo y a morir por hacerlo en condiciones de absoluto desamparo.” (Valdovinos, Oscar, Libertad Sindical, defensa del interés colectivo y cambio social, en Revista de Derecho Laboral 2010: 210, Rubinzal Culzoni).
Señaló Mario de la Cueva que el sindicalismo y del derecho del trabajo tuvieron que romper el embrujo del pensamiento individualista y liberal, registrando uno de los episodios más dramáticos de la historia, en una lucha por la liberación y la dignificación del trabajo (El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Porrúa, T II: 216, año 1979). El trasvasamiento de esta interpretación a la seguridad social no resulta forzado en tanto la construcción de esta última se inscribe en idéntica matriz. Estamos inmersos en el vasto campo del derecho social.
Las Ciencias Sociales, el Derecho incluido, se han valido históricamente de la construcción de categorías conceptuales y temporales para explicar la evolución de las instituciones. Con todas las prevenciones que merece una categorización histórico-temporal, considero que se puede constituir un buen abordaje para situar los cimientos de la cuestión en estudio.
La referencia a paradigmas constitucionales sucesivos2 colabora para esta problematización, en cuyos marcos el rol del Estado es bien diferente, y que responden, esquemáticamente, a la primera generación de derechos, los civiles y políticos; y al constitucionalismo social y a uno, de nuevo cuño, el derecho constitucional de los derechos humanos, reforma constitucional del año 1994 mediante, conforme concepto de la Dra. Diana Cañal3.
Identifico al primero de los modelos como el Derecho privado clásico. Una serie de notas lo caracterizan: unidad de análisis individual, el mercado como mecanismo central de asignación de recursos, limitación en las funciones del Estado, entre las principales.
En el plano jurídico esto se traduce en que el eje son los derechos individuales, el derecho de propiedad constituye el nodo sobre el que giran los restantes derechos, los sujetos tienen capacidad equivalente para negociar, consagración del principio de autonomía de la voluntad, igualdad formal ante la ley, el contrato como instrumento de intercambio de bienes, factores subjetivos de limitación de responsabilidad, diseño procesal apuntalado en acciones individuales, etcétera.
Al otro modelo o paradigma, lo rotulo como de Derecho social. Altera la hegemonía del anterior, lo difumina, establece otras categorías para el abordaje de la nueva cuestión social que emerge luego de la Revolución Industrial.
Este proceso presenta variantes.
Por una parte, la de los seguros sociales, al que podemos identificar con la construcción diseñada por Bismarck, que no tenían vocación de universalidad ni de integralidad. El nexo que reunía esas protecciones era el contrato de trabajo. Por el otro, y como respuesta a la devastación de Europa con motivo de la Segunda Guerra Mundial, Beveridge altera la ecuación de las protecciones, no es ya el contrato de trabajo el que otorga ciudadanía social, sino que la propia condición de ciudadano contiene una carta de crédito contra el Estado a fin de atender las contingencias. Claro ello imponía distintos tratamientos institucionales, en particular en lo que hace a la financiación, y en relación con las contingencias a cubrir.
Entonces, desde el contrato de trabajo a la ciudadanía para la obtención de las protecciones, las dos formas conviven, no se excluyen. De los seguros sociales a la seguridad social. Con sus distintas versiones, constituyó un paso civilizatorio, que construyó el propio sistema capitalista frente al conflicto que representaba el restante paradigma social en vigencia en aquel tiempo, cuyo vector era la lucha de clases.
La seguridad social rompe el molde de los intercambios propios de la economía de mercado. De la moneda de curso legal para el acceso a los bienes, de la mercantilización absoluta, a una moneda institucional, que otorga protecciones por la condición de trabajador dependiente o por ciudadano, al margen de su capacidad de compra.
Como parte de esta nueva concepción, el análisis del comportamiento social pasa del individuo a lo colectivo, la aceptación de la existencia de un conflicto social permanente, la modificación de las funciones del Estado que coloca a su resguardo los sistemas de protección social y la intervención en la regulación de la economía.
Ello impone, desde lo jurídico, una dimensión colectiva del derecho, la aceptación de la existencia de desigualdades entre los contratantes, límites consecuentes al principio rector del contractualismo clásico, cual es el  autonomía de la voluntad, el desplazamiento del contrato como único instrumento de intercambio a un esquema de construcción heterónoma que establece un orden público limitativo de la voluntad de las partes, modificación de los criterios de asignación de responsabilidades, añadidura de los objetivos a los factores subjetivos (responsabilidad por riesgo).

La seguridad social y su diseño constitucional
El marco nos lo otorga lo dispuesto por los artículos 14 bis y el 75 inc. 22. El constitucionalismo clásico fue mutando merced a la cuestión social.
En nuestro país el constitucionalismo social hace su ingreso con la reforma de 1949, que, con modificaciones, ratifica la de 1957 y que finalmente se plasma en un nuevo modelo, al que se identifica como un nuevo paradigma constitucional de los derechos humanos 3.
Los instrumentos sobre derechos humanos que se amalgamaron al texto constitucional, en las condiciones de su vigencia y en la misma jerarquía que esta refieren específicamente al Derecho a la Seguridad Social; algunos de los tratados refieren específicamente al Derecho a la Salud.
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a un nivel adecuado de salud y asistencia médica (arts. 12, 25),  la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales” (arts. 11 y 16); con similar contenido  la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 9 y 12); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (artículos 9 y 12). Además, la República Argentina ratificó la norma mínima de seguridad social Convenio 102 de OIT.  En el plano infraconstitucional, las leyes 23.660, 23.661 y concordantes otorgan marco para la protección del derecho a la salud.
La CSJN resolvió “que la vida de los individuos y su protección  -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal consagrada en el art. 19 de la CN. (Fallos:323:1339).

Las obras sociales y las empresas de medicina prepaga: de lo colectivo a lo individual
A modo de una segunda contextualización, considero pertinente una breve referencia a la morfología del sistema de salud de nuestro país en cuanto se relaciona con lo específicamente prestacional y el problema de la financiación, cuestión que constituye el núcleo del proyecto.
 En ese entramado tenemos, por una parte, el subsector de las obras sociales, que funciona como un sistema de seguros sociales propio de la seguridad social; el subsector público, constituido por el entramado de hospitales, salas de atención primaria, etc., y su financiamiento, al que también considero como integrante de la seguridad social. Finalmente, el sector privado de atención y financiación, los primeros clínicas, sanatorios, hospitales privados, y desde lo financiero, las agencias de medicina prepaga.
Por cuestiones de limitaciones del presente, solo una breve referencia sobre los problemas propios del subsector de las obras sociales. Con todo lo ganado desde su construcción, posee aspectos estructurales, nunca saldados, que también son el carril por donde circulan proyectos regresivos.
Este subsistema está ficcionalmente fraccionado, lo cual acarrea problemas de sistematización de políticas de salud, en particular respecto del financiamiento; como parte del mismo inconveniente, se verifican desigualdades entre los distintas obras sociales en tanto las asimetrías salariales de la sociedad se cristalizan en distintas capacidades de financiación en tanto las pautas salariales son el parámetro para el pago de aportes y contribuciones; para no abundar en el tema, solamente una línea sobre una tensión, irresuelta por siempre, entre los particularismos y la universalidad, entre las solidaridades particulares  y las solidaridades nacionales, que corroen, aun cuando no eliminan, la línea primigenia y central de la seguridad social, cual es la solidaridad.
Que el proyecto gire en torno del financiamiento de prestaciones de salud, en principio aquellas no comprendidas en el PMO, ubicaría en principio a las obras sociales y a las entidades de medicina prepaga en una similar posición.
Sin embargo, es preciso distinguir.
Las obras sociales son organizaciones de la seguridad social, que tienen como eje, reitero, el principio liminar de la seguridad social cual es el de la solidaridad; escapa al cometido de este trabajo si estamos en presencia de solidaridades particulares o universales, si la desregulación del sistema ha privilegiado, en el mejor de los casos, la primera de esas posibilidades, si la pulsión por los particularismos deteriora esquemas de solidaridades universales, etc. En todo caso, siempre estamos en el campo de la seguridad social, con más pertinencia de los seguros sociales, pero siempre al amparo del diagrama constitucional del art. 14 de la CN y los tratados  de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional.
Por el contrario, las entidades de medicina prepaga son organizaciones financieras, ajenas al principio de solidaridad, con el lucro como eje central de su accionar. Las limitaciones impuestas, con grandes resistencias, por la ley 26882 no alteran esta ecuación.
La lógica de vinculación con los beneficiarios es distinta.
Para las primeras, es la condición de trabajadores y su grupo familiar la que construye el vínculo, que por lo demás posee carácter imperativo, propio de la seguridad social como hecho colectivo que apalanca los sistemas de solidaridad desde ese carácter. Para las últimas, se tratan de clientes. He ahí una diferencia notoria, que nos puede ubicar en el derecho de la seguridad social o en el del derecho civil/comercial.
La forma de financiación también difiere.
La aludida moneda institucional construida por la seguridad social,  que permite atender a las contingencias de salud, a la capacidad contributiva conforme los ingresos, por una parte; por la otra, una contractualidad de otro orden, civil en principio, en la que el diseño prestacional depende de la capacidad de pago individual, lo colectivo está negado a priori.
Es en este marco en el que estimo, habrá que distinguir a estos sectores de financiación de las prestaciones de salud. Los problemas no son homologables. Los fines tampoco.
Para las obras sociales podemos encontrar muchas respuestas, algunas de ellas exógenas al sistema, también algunas propias.
La desarticulación del sistema de relaciones laborales impacta directamente. El desempleo, el trabajo clandestino, el subempleo, la regresividad en materia salarial, la reducción de contribuciones patronales, importa una merma en sus ingresos. Se altera la ecuación financiera a la par que los egresos son mayores por aumentos de costos en la atención, en los precios de las prácticas médicas, en el aumento del precio de los medicamentos, en una demanda direccionada por la oferta de servicios, etc.
Por otro lado, la medicina prepaga, como parte del sistema financiero, tiene como clientela a sectores de mayores ingresos (incluso, por vía indirecta a parte de los trabajadores a mérito  de la desregulación del sistema de obra sociales) y su fin no es otros que la maximización de su rentabilidad, aun cuando ello importe no atender las contingencias de salud. Debe quedar claro que aun cuando ese sea su universo, también se presenta un conflicto que debe dirimirse en favor de los clientes de estas entidades en tanto es también la protección del derecho a la salud lo que está en juego.
Con estas diferencias, la respuesta de las obras sociales no debería ser la misma.
Habrá que atender a mayores cuestiones para encontrar una solución a sus problemas financieros, pero, en mi criterio, no sumarse acríticamente a este proyecto, que pretende atacar el derecho humano básico a la atención de la salud.

Aspectos centrales del proyecto
La AGNET estará encargada de rediseñar y limitar las prestaciones contenidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), que fue establecido por el Decreto 492/95 y las resoluciones 247/96, 929/2000, 1/2001, 201/2002, 310/204.  Este constituye un piso básico de prestaciones medico asistenciales que juega no solo respecto del sistema de obras sociales sino incluso respecto de las entidades de medicina prepaga, ello mediante la sanción de la ley 26682 de regulación de este tipo de entidades. Es un programa que no admite periodos de carencia, ni limitaciones por afecciones preexistentes ni exámenes de admisión.
En ese marco y en el del análisis contextual con la que inicie este trabajo, la agencia será la encargada de rediseñar a la baja el PMO o, de mínima, acotar sus prestaciones a su canasta de prestaciones, sin que los procesos judiciales puedan habilitar prestaciones más allá de la misma. La misma “ambición” podría canalizar una reducción prestacional en el sector público.
El discurso que sustenta públicamente el proyecto recurre a la ya  remanida cuestión de la “industria del juicio”. Bajo ese ropaje discursivo fluye un subtexto que pretende ir en un plano de regresividad de derechos.
No es en vano que la misma línea discursiva se utilice para los derechos laborales como para los provenientes de la seguridad social. Es que el entramado de protecciones tiene un mismo signo como también lo tiene la idea de regresividad.
Una nota periodística, de un diario vinculado al sector financiero, ilustra sin ambages la cuestión: “En los hechos, el proyecto apunta a atender una vieja demanda de obras sociales y prepagas, que reclaman un freno a lo que interpretan como una nueva “industria del juicio” en materia de salud a partir de la multiplicación de amparos que obligan a esos prestadores médicos a garantizar la cobertura de medicamentos y tratamientos no incluidos en el PMO.” (https://www.cronista.com/economiapolitica/Crearan-agencia-para-frenar-ola-de-juicios-contra-obras-sociales-y-prepagas-20180428-0004.html)

Criterios versus principios.
Para su cometido, la AGNET  guiará su labor sobre los criterios que enuncia el proyecto, que son los de efectividad, eficiencia, equidad, teniendo en cuenta su valorización ética, económica y social.
Estos distan de ser inocuos.
Mediante la abstracción o formulación genérica y amplia, el sentido propio es el de valorización económica, mediante el cual se hará vehículo la limitación de derechos.
Pues bien, por mandato constitucional, son los principios lo imperativo, no  los criterios de referencia. En el caso de la seguridad social son los de integralidad e irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad conforme los tratados incorporados la CN. Por su parte, la doctrina ha establecido como principios de la SS a los de solidaridad, universalidad, accesibilidad e inmediatez.
El proyecto está en franca contradicción con  diseño constitucional del programa de la seguridad social. La CSJN ha hecho propios estos principios, bien en la materia propia de la seguridad social como en el derecho del trabajo, principios que juegan no en exclusividad de una u otra materia sino en el amplio espectro de los derechos sociales.
... Que tal aspecto no podí­a ser dejado de lado por la estricta aplicación del principio consagrado en el art. 27 de la ley 18.037 -según el cual las pensiones se rigen por la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante-, ya que esta regla ha sido establecida en beneficio de los peti­cionarios, para que los cambios legislativos no redunden en perjuicio de los derechos adquiridos durante la vigencia de los regí­menes derogados (Fallos: 324:4511), por lo que el estatuto aplicable no puede ser interpretado de manera tal que vuelva inoperante el mandato del art. 14 bis de la Cons­titución Nacional, que consagra la integralidad e irrenuncia­bilidad de los beneficios de la seguridad social;  Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que con­cuerda con el propósito del legislador de promover la progre­sividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Na­cional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquí­a constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artí­culo mencionado. 14) Que es el reconocimiento del principio de pro­gresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602); Que serí­a estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Protocolo de San Salvador"), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por ví­a interpretativa se sustrajera de esa evo­lución a quienes se encuentran en situación de total desampa­ro por aplicación de leyes anteriores que establecí­an un me­nor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostra­do que el causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisi­tos necesarios para el reconocimiento de los derechos preten­didos, según han sido previstos en el actual esquema normati­vo. (CSJN,fallos,323:1339).

*La afectación de la garantía constitucional del debido proceso. La esterilización de la actividad jurisdiccional
El circulo que traza el proyecto cierra, como cuestión neurálgica,  con el diseño de procedimientos administrativos y judiciales. Notoriamente en el plano de la garantía de la defensa en juicio, el debido proceso legal y la independencia del poder judicial, el proyecto sienta sus pretensiones de horadar elementales cuestiones del estado de derecho.
El artículo 111 dispone: "Intervención en procesos judiciales. La AGENCIA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE TECNOLOGÍAS DE SALUD –AGNET- será el órgano de consulta en los procesos judiciales de toda clase en los que se discutan cuestiones de índole sanitaria relativas a las temáticas previstas en el artículo 106"
Por su parte el artículo 118 establece: " Alcance de las actuaciones. Toda actuación de la AGENCIA NACIONAL DE EVALUACIÓN DE TECNOLOGÍAS DE SALUD (AGNET) en ejercicio de las facultades que surgen del artículo 109 de la presente Ley, tendrá carácter vinculante para todos los organismos del Sector Público Nacional, de las Jurisdicciones que adhieran y de los sujetos alcanzados por su actuación”.
Nuevamente, al igual que aconteció con la ley 27.348, la ley establece un sistema de adhesión (artículo 124). Producida la misma, las jurisdicciones  quedarán sujetas a las resoluciones de la AGNET, con grave afectación del federalismo (art. 5 C.N).
Las críticas en doctrina y la recepción en jurisprudencia sobre las adhesiones provinciales a resultas de la ley 27348 resultan de plena aplicación a esta.
Una suerte de paralelismo puedo trazar sobre el carácter vinculante de las resoluciones de la AGNET. Es como si las resoluciones de las Comisiones Médicas tuviesen ese carácter respecto de sus dictámenes.
Al igual que en el caso de la Ley de Riesgos de Trabajo, un nuevo órgano administrativo cumplirá funciones jurisdiccionales, aun cuando en este caso lo diseña en forma oblicua merced a la consulta obligatoria que habrá que cursar cuando se soliciten prestaciones de salud y el carácter vinculante del dictamen. No se obsta el ejercicio de la acción, habitualmente el amparo (no excluyentemente) como vía procesal para reclamar la protección del derecho fundamental a la salud que regularmente, actúa en el plano de la urgencia. Pero, a la par que formalmente no se inhibe el reclamo judicial, en los hechos la judicatura no podrá ser más que el reproductor de lo que dictamina la AGNET.
El establecimiento de una consulta previa afecta el principio de inmediatez, que vincula a los derechos de la seguridad social, en especial el derecho a las prestaciones de salud, con la celeridad para su otorgamiento. La respuesta inmediata es lo propio de estas cuestiones. Se infiere que las medidas cautelares tampoco podrían ser dictadas sin previa consulta a la AGNET, lo cual importará un mayor ahondamiento de la garantía constitucional del debido proceso.
Adviértase que la pretensión exorbita el propio precedente Fernández Arias Elena y Otros c/ Poggio, José” (CSJN, fallos, 247:646). No es que sólo se le otorga funciones jurisdiccionales a un órgano administrativo para reclamos entre particulares, lo particularmente grave es que lo que el mismo dictamine luego tiene carácter irreversible en la actividad jurisdiccional.4
En síntesis, importará el nulo valor de toda acción judicial tendiente a reclamar la adecuada protección del derecho a la salud. Todas las vías procesales perderán virtualidad, el propio artículo 43 de la CN lo perderá como instancia procesal para reclamar la protección del derecho humano fundamental a la protección de la salud.
Constituye la pretensión de transformar al poder judicial como un poder nulo, integrado por jueces que, postulaba Monstesquieu, solo fueran “boca de la ley”, en el caso “boca de la AGNET”.
La actividad jurisdiccional quedará a merced del PE que reemplaza la actividad independiente y creadora de la judicatura y que es violatoria de la prohibición expresa del art. 109 de la Constitución Nacional a la par de contrariar los arts. 14 bis, 18, 75 inc. 22.5
La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió: “…a. los magistrados de las Cortes Constitucionales en los países latinoamericanos deben contar con las garantías de independencia, autonomía e imparcialidad. El ordenamiento jurídico peruano establece que los magistrados del Tribunal Constitucional, en su calidad de jueces que ejercen el control de constitucionalidad de las leyes y revisan en última instancia las acciones de garantía o protección de derechos fundamentales, deben gozar, en el ejercicio de dichas funciones, de independencia, autonomía e imparcialidad; i. el ejercicio de la defensa constituye un derecho y una garantía para impedir la arbitrariedad de los órganos del poder público, y comprende aspectos sustantivos y adjetivos. Contiene, a su vez, las siguientes garantías en favor del acusado: ser oído antes de la decisión, participar en forma efectiva en todo el proceso, ofrecer y producir pruebas, obtener decisiones fundadas y notificaciones oportunas y conforme a la ley, acceso a la información que consta en el expediente, posibilidad de controvertir los elementos probatorios, obtener asesoría legal y tener la oportunidad de impugnar la decisión…” (Aguirre Roca, rey Ferry y Revoredo Marsana vs. Perú, sentencia del 31-1-2001, en el considerando 64.1).
Un proceso judicial que no tenga probabilidades de lograr el reconocimiento del derecho constituirá una mera solución teórica. No se trata del acceso formal a la jurisdicción, sino también el acceso material que permita procesar adecuadamente el reclamo6.

* Conclusión
El texto analizado a lo largo del desarrollo precedente constituye un inédito intento de restricción de un derecho fundamental sin cuya adecuada tutela todos los restantes se tornan ilusorios.
Sin lugar a dudas se trata de una renovada intromisión en la esfera de la función jurisdiccional, pero que se asume con aristas antes nunca vistas, en orden al retaceo de aquello que hace al núcleo propio de la labor encomendada constitucionalmente a un juez: Resolver de acuerdo a su criterio aplicando la Constitución y las leyes vigentes que se conformen con ella, de acuerdo con los hechos invocados y acreditados en una causa especifica.
De atravesar exitosamente el proceso de formación indicado en la Constitución, la AGNET se erigirá como juez de jueces; sin embargo, cabe apuntar que rara vez el desconocimiento de los más elementales derechos y garantías constitucionales provenientes de la Constitución se sostienen en el tiempo.
Las acciones de amparo con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional seguirán existiendo en la medida que se verifiquen conflictos en orden a las prestaciones de salud entre los ciudadanos y los obligados a otorgarlas. La diferencia es que contendrán un capítulo –o dos- en que se solicite la declaración de inconstitucionalidad de las normas en cuestión, aspecto que incluso será abordado oficiosamente por más de un magistrado atento a sus deberes y responsabilidades.
En suma, de resultar sancionado, el proyecto nacerá con una indisimulable mácula de inconstitucionalidad; el tiempo hará el resto.


1 «Si, de ese modo, consideramos que conocer el derecho no consiste solo en conocer las leyes, la jurisprudencia o la costumbre, sino además hacer juicios de adecuación de ellos respecto a ciertos parámetros valorativos, contenidos morales, etc., entonces la identificación del derecho se transforma en una tarea interpretativa compleja. Teorías como la de Ronald Dworkin serían un buen ejemplo de este tipo de actividad: lo que él llama la identificación del material jurídico aplicable a un caso no es lo mismo que identificar el derecho, sino solo una primera etapa que habrá que completar con otras dos, la interpretativa (que viene a ser la de encontrar uno o varios significados posibles en el material jurídico) y la postinterpretativa (seleccionar la respuesta o solución “correcta” del caso). En este sentido la incorporación de criterios valorativos no está peleada con la perspectiva metodológica del positivismo, pero habrá que entender que se trata de otra cosa, que bajo esta concepción lo que se identifica empíricamente bajo criterios formales no es el “derecho”». (Cruz Parcero, Los métodos para los juristas, en Courtis Christian, Observar la ley, ensayos sobre metodología de la investigación científica, Madrid, Trotta, 1º edición, 1º reimpresión, 2016: 22-23)
2 Utilizaré la acepción en el sentido técnico asignado por Thomas S. Kunz, quien definió el paradigma como aquellas “realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica» (Kunz, Thormas, Estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de Cultura Económica, 8va reimpresión) 2004:13).
3 …La referida Constitución, se encuentra inscripta desde 1994, en el paradigma constitucional de los Derechos Humanos Fundamentales (art. 75, inc. 22). El mismo consagra, a través del artículo 2.1 del PIDESC, el principio de progresividad, según el cual todo Estado parte “se compromete a tomar medidas, para lograr progresivamente, la plena efectividad de los Derechos aquí reconocidos”. Y, por cierto, esta plena efectividad implica una labor legislativa y judicial. Nótese, precisamente, que el artículo 1 dedicado a las fuentes y su aplicación, establece que los casos que rige el CC y C deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de Derechos Humanos. Luego, su interpretación, no constituye un problema menor, dado que el paradigma vigente alcanza plena operatividad en el uso que hacen los operadores jurídicos del mismo. En este mismo sentido, el Código nuevo dispone, que la ley debe ser interpretada teniendo en cuanta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de Derechos Humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (Veron Zunilda c/ Liberty ART S.A. s/ accidente” Juzgado N°53).
4 “. Que, sin embargo, la referida doctrina, según la cual es válida la creación de órganos administrativos de la especie indicada, no supone, como es lógico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Esto es lo que surge de los precedentes citados en el considerando anterior, los que ilustran en el sentido de que la actividad de tales órganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional, que, desde luego, no es lícito transgredir. Porque va de suyo que regímenes del carácter del que en estos autos se impugna dejan de ser válidos cuando, confrontados con las normas básicas del ordenamiento jurídico, de las que no deben ser sino consecuencia (art. 31, Constitución Nacional), resulta evidente que las infringen, en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia. 13°) Que entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior (Fallos: 244:548). 14°) De conformidad con lo hasta aquí expuesto, pues, y a título de síntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos, control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos: 205:17; t. 245:351). Que una interpretación contraria no tendría cabida dentro del derecho argentino, en mérito a dos razones principales. Primeramente, porque el art. 18 de la Constitución Nacional incluye la garantía de que, mediando situaciones del carácter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia (Fallos: 193:135; t. 209:28; t. 246:87, consid. 9°).
5 Las herramientas procesales deben posibilitar una tutela efectiva. En especial debe existir un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos fundamentales y “para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto en la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y prever lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad ha quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de independencia necesaria para decidir o porque falten los medios idóneos para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en un retardo injustificado en la decisión; o por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial”. En tal sentido, la posición jurídica de los jueces, la organización de los tribunales y la configuración de los procesos judiciales son parte esencial del Estado de Derecho” (Heyde, Wolfalg, La Jurisdicción, en AA.VV, Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 798, cit. En Falcón Enrique, Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Tomo I. Trionfetti Víctor, pag. 266, Rubinzal Culzoni, 2010).
6 "Este tipo de obligación no resulta extraña a la tradición jurídica iberoamericana: responde a características similares que el principio de razonabilidad de las reglamentación de los derechos, desarrollada en la Argentina sobre la base del artículo 28 de la Constitución Nacional. De allí que parte del desarrollo teórico que proponemos para la obligación de no regresividad sugiera recurrir como fuentes a la doctrina y jurisprudencia argentina elaborada a partir del principio de razonabilidad. La razón principal que funda esta semejanza la brinda el hecho de que ambos principios tienen como objeto al aseguramiento del debido proceso sustantivo: como ya hemos dicho, se dirige al control sustancial o de contenido de la reglamentación de los derechos. Debido a esta similar estructura conceptual, nos vemos inclinados a afirmar que, en la Argentina, la consagración constitucional de la prohibición de regresividad producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado un nuevo criterio de control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la obligación de no regresividad implica un control agravado del debido proceso sustantivo...” (Abramovich. Víctor, Courtis, Chistrian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Prologo de Luis Ferrajoli, Editorial Trotta, pag. 96).
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