Doctrina 1. Amartino - La Causa Laboral

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El COVID19 Y LAS “NUEVAS FORMAS” DE ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO. ¿ES EL TELETRABAJO UNA POSIBILIDAD PARA LA INCLUSION LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD? por Mariana Laura Amartino

Por un mundo donde seamos,
socialmente iguales,
humanamente diferentes
y totalmente libres”1
I.- El trabajo, los modos de producción y la discapacidad.
El Covid19 ha generado un problema sanitario inédito, profundizando la crisis económica global de forma estrepitosa, y dejando al desnudo la intemperie en la que viven quienes están fuera de las mínimas condiciones de subsistencia en el mundo, entre ellas, las personas con discapacidad quienes se caracterizan – como dice Joly2- por su condición de desempleadas crónicas.
Esta pandemia3 ha obligado a casi la totalidad de los gobiernos del mundo a adoptar medidas de confinamiento, en un escenario económico signado por la acumulación mediante cadenas globales de valor que generan interdependencias monopólicas, provocando una caída simultánea de la oferta y la demanda así como un anquilosamiento de la fuerza de trabajo mundial.
Sin embargo, esta circunstancia compleja para todos y todas, impacta peyorativamente sobre las personas con discapacidad4 quienes históricamente han sido segregadas del mercado de trabajo, y han contado con escasas posibilidades de acceder a un empleo digno, aún cuando desde antaño el derecho al trabajo en cabeza de éstas ha sido expresamente consagrado en Argentina con la incorporación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al bloque federal de constitucionalidad5.
Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de los mil millones de personas con discapacidad en el mundo – el 15% de la población- al menos 785 millones están en edad de trabajar6, demostrando las estadísticas que los índices de desempleo de las personas con discapacidad son más elevados y – lo que resulta aún más significativo – que sus índices de participación en el mercado laboral son muy inferiores a los de las personas sin discapacidad, ya que, a menudo, las personas con discapacidad ni siquiera están buscando empleo. Esta exclusión del mercado de trabajo supone un gran derroche de potencial que conlleva una pérdida del PIB de entre un 3 y un 7 por ciento, según las estimaciones7.
En la argentina, el 10.2% de la población tiene discapacidad. Según el Estudio Nacional sobre el Perfil de las Personas con Discapacidad realizado por el INDEC en 2018, en el país hay 3.571.983 personas con discapacidad, y solo un 32.2% tienen empleo, lo que se traduce en que 1 de cada 4 personas con discapacidad logra conseguir un empleo en Argentina.
Asimismo, las estadísticas también dan cuenta que mientras la ocupación en los hombres supera el 40% en las mujeres apenas alcanza el 25.8%, con una marcada brecha a favor de los hombres por sobre las mujeres.
Las cifras arrojadas por el estudio referido son elocuentes en cuanto a que el derecho al trabajo de este colectivo - sujeto de doble preferente tutela constitucional-, es uno de los más vulnerados.
Cualquier explicación que pretenda darse de ésta realidad necesariamente será multifactorial; sin embargo, existen algunas respuestas reiterativas por parte de los empleadores que emergen con rapidez.
Según un informe realizado por la consultora ADECCO8, algunos de los argumentos recurrentes de las empresas encuestadas respecto por qué no contrataría personas con discapacidad son, que no tiene el lugar adaptado (adaptación que repercutirá en el salario efectivo que deberá pagarse a la persona con discapacidad resultado mayor al salario de mercado); porque es una temática que le cuesta manejar; porque no conocer las políticas de inclusión, a los que se adiciona la subestimación de la productividad de las personas con discapacidad9.
De ello se colige en definitiva, que la génesis del problema no es otra más que el propio origen del sistema capitalista, el cual desde su división técnica del trabajo que demandó otrora el nacimiento de la industria, y dio lugar al surgimiento del empleo de la fuerza de trabajo a cambio de un salario posibilitó – tal como sostiene Joly10- el inicio del concepto de discapacidad como incapacidad para realizar trabajo productivo, o sea, incapacidad para ser explotados/as y producir ganancias para los empresarios.
Es con el desarrollo del capitalismo pues, que la persona incapaz de satisfacer plenamente las exigencias impuestas por las relaciones capitalistas de producción, será descartada como inservible, y conformará parte del despojo sobre el que se erige el enriquecimiento de unos pocos.
Las personas con discapacidad – al decir de Boaventura de Santos Sousa - han sido víctimas de otra forma de dominación, además del capitalismo, el colonialismo y el patriarcado: el capacitismo11.
En este orden, entonces toma importancia, por un lado, el derecho social como instrumento de intervención destinado a compensar y corregir desigualdades, y restaurar equilibrios amenazados12; y, por el otro, de la necesidad de contar con políticas públicas transversales que transformen la realidad, vehiculicen la incorporación de este colectivo al mercado de trabajo, y fomenten el desarrollo, la evolución y su calidad de vida.
El trabajo, como derecho social, es medular tanto en lo económico como en lo político, porque es el medio indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la persona dentro de la sociedad, y por ello es reconocido como derecho humano fundamental por el ordenamiento jurídico interno e internacional.
En este marco de crisis económica y recesión global, agravado por la aparición del Covid19, al cual en el plano local se adiciona la fuga de capital y divisas con una depreciación de la moneda en relación al dólar fastuosa ocurrida en el periodo 2015-2019, el empleo y la auto-sustentabilidad son metas todavía más difíciles de alcanzar, especialmente para los sectores vulnerables.
En este sentido, la pandemia ha desnudado las desigualdades en la sociedad y las carencias de los sistemas de seguridad social para enfrentar la misma, siendo los grupos vulnerables los que quedan más expuestos13.
Afrontamos, una caída del empleo en términos generales, en la que se enmarca la ausencia preexistente del mismo para las personas con discapacidad14; y a su vez, las deficiencias en materia de  políticas públicas para promover la inclusión real y el empleo de este colectivo.
Un aspecto nodal a más - y que suele escabullirse- es que, contar con un empleo para una persona con discapacidad no solo implica obtener un ingreso/salario, sino también ingresar al sistema de la seguridad social, que garantiza la protección de la persona respecto a las contingencias de la vida en sus múltiples etapas (particularmente el acceso al sistema de salud a través de los agentes de seguro de salud15).
Históricamente la falta de empleo genuino de este colectivo ha sido materia de políticas públicas tendientes a suplir la misma mediante subsidios u otro tipo de transferencias, tales como el “sistema de cupos”16que, habida cuenta de la incapacidad efectiva demostrada por el Estado hasta el presente para hacer cumplir el cupo ad intra, lleva a cuestionar la efectividad de dicho sistema.

II.- El Estado de excepción y el teletrabajo forzoso.
El escenario abierto por la pandemia, ha permitido reorganizar los procesos productivos fruto de las restricciones a la movilidad dispuestas por el Gobierno Nacional, quien decretó el aislamiento social preventivo y obligatorio en el territorio nacional con dispensa de concurrir a los lugares de trabajo, habilitando el “trabajo remoto”17 desde los domicilios a través de la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) para ello.
Esta circunstancia ha permitido resucitar antiguas estrategias del capital proclives a deslocalizar el trabajo y desregular derechos laborales, y reanimar viejos proyectos legislativos sobre teletrabajo18.
El teletrabajo, por tanto, no es un fenómeno nuevo. En efecto, se lo podría considerar una especie dentro del trabajo a domicilio que ya fuera materia de tratamiento y regulación por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) allá por el año 1996, cuando la Conferencia General adopta el Convenio sobre Trabajo a Domicilio (N°177)19.
Ya en el año 2002, en Bruselas, la Confederación Europea de Sindicatos, la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa, la Unión Europea de Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa y el Centro Europeo de la Empresa Pública firmaban el primer Acuerdo Europeo Marco sobre Teletrabajo, definiendo en este instrumento que “El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la cual un trabajo, que podría ser realizado en los locales de la empresa, se ejecuta fuera de estos locales de forma regular”. Entre otras cuestiones, también se estableció el carácter voluntario del teletrabajo, la protección de los datos y la vida privada de la persona, la provisión de equipamientos, salud y seguridad, las condiciones de empleo, y los derechos colectivos.
En sintonía con lo que ocurría a Europa, en nuestro país, el año 2003 se crea bajo la órbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la Comisión de Teletrabajo cuya misión específica era desarrollar un proyecto de ley de teletrabajo en relación de dependencia, y cuyo producto fuera elevado al Congreso de la Nación en el año 200720. No obstante, lo cual, el mismo no prosperó, y el tema perdió prioridad en la agenda política.
Si bien hasta el presente ésta modalidad no cuenta con una regulación específica, ya en el año 201221 la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de la Nación, estableció obligaciones relativas a la prevención de riesgos en el trabajo, definiendo al teletrabajo como “la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizados total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecnología de la información y de las comunicaciones” (art. 1°).
La ruptura de la “normalidad” generada por la pandemia ha favorecido la reorganización improvisada de los procesos productivos, imponiéndose el “teletrabajo” como modalidad laboral22, alentando nuevamente la regulación en la materia.
El 25 de junio de 2020 ingresó para tratamiento del Senado de la Nación un proyecto de Ley que modifica e introduce dentro “de las modalidades del contrato de trabajo” del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744 (t.o. 1976) al teletrabajo aprobado por la Cámara de Diputados/as y que al presente cuenta con dictamen favorable de mayoría en la Cámara de Senadores/as. Para el caso que el precitado proyecto fuera aprobado y se convirtiera en ley, comenzaría a regir recién 90 días después que se decrete el fin del aislamiento social preventivo y obligatorio.
Tal como sostiene el Dr. Trionfetti23, un sistema jurídico es producto de la cultura humana, y la facticidad que impone el orden es siempre de un grupo, escaso o numeroso, pero lo suficientemente fuerte para imponer un marco general, y detrás de él hay personas que se mueven por sus intereses de clases.
Sin perjuicio de algunas observaciones que podrían hacerse respecto a este proyecto tanto desde la premura en tratar el tema, así como algunas críticas relativas a la vinculación del teletrabajo con el trabajo por objetivos, y el tratamiento del trabajo de cuidado no remunerado llamado “tareas” de cuidado24 en el proyecto - las que obviaremos por no ser objeto del presente análisis - lo cierto es que el mismo ha contado no solo con apoyo del empresariado sino también con el visto bueno de varias de las centrales obreras25, pudiendo convertirse entonces en la piedra angular para materializar normativamente el acceso al empleo privado de las personas con discapacidad, quizás echando mano al criticado sistema de cupos.

III.- El teletrabajo y la Discapacidad.
Tal como se señalara anteriormente, el índice de desempleo de las personas con discapacidad ronda el 75%, con una marcada brecha a favor de los hombres por sobre las mujeres, y los principales argumentos esgrimidos por las empresas al respecto tienen que ver con la ausencia de espacio físicos o puestos de trabajos adaptados26, la falta de conocimientos sobre cómo tratar con personas trabajadoras con discapacidad, y el prejuicio relativo a la inferior capacidad productividad de estas  personas.
Desde hace años, las llamadas “nuevas tecnologías” (las tecnologías de la información y de las comunicaciones) se han incorporado a la organización del trabajo en las empresas incidiendo sobre el empleo27, denominándose a esa forma de organización del trabajo – cuando se produce fuera del local/es de la empresa- como teletrabajo.
Uno de los aspectos negativos de esta forma de organización del trabajo, es el aislamiento social de la persona trabajadora, quien no compartirá tiempo, espacio ni herramientas con compañeros y compañeras. Claro que a la luz de nuestra “nueva normalidad” adquiere otras implicancias.
Sin perjuicio de ello, las patronales insisten en implementar esta modalidad por cuanto la misma impacta sobre los costos laborales, traduciéndose en una reducción de los mismos.
La pandemia y el aislamiento han revelado que hay alternativas posibles, que las sociedades se adaptan a nuevas formas de vida cuando es necesario y se trata del bien común. Esta situación es propicia para pensar en alternativas a las formas de vivir, producir, consumir y convivir en los años venideros, y si el capital avanza buscando cristalizar como modalidad laboral el teletrabajo, porque no aprovechar el impulso y ampliar el plafón de derechos a favor de los/as más vulnerados/as.
La inserción laboral de las personas con discapacidad es un tema prioritario en la agenda internacional, y necesariamente tiene que ser preeminente en el plano nacional.
El teletrabajo, entonces, puede ser el trampolín para sortear la carencia de accesibilidad física y de la información que sigue siendo una barrera fundamental para muchas personas con discapacidad, y por tanto una oportunidad de integración laboral de este grupo social.
El proyecto de ley que se encuentra en tratamiento del Senado de la Nación obliga a quienes emplean a proporcionar el equipamiento así como las herramientas de trabajo y el soporte necesario para realizar las tareas28, lo que necesariamente entrañará para las empresas en un costo para la adaptación de los puestos laborales independientemente de la condición de discapacidad o no de la persona trabajadora.
Éste prevé su entrada en vigor al regreso a la “nueva normalidad” – luego de los 90 días desde que se determine la finalización del aislamiento social preventivo y obligatorio-, es decir, que no está pensado para regular esta forma de organización del trabajo durante la excepción, sino a futuro.
Es claro que teletrabajo no es la solución al problema estructural del desempleo en Argentina. Sin embargo, puede ser un instrumento para la creación de empleo y vehículo de inclusión de éste colectivo, facilitando igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad que podrán sortear las barreras físicas y arquitectónicas y la gestión del tiempo de trabajo.
Se abre en el escenario político nacional una oportunidad histórica para incorporar la obligación de las empresas privadas de contratar personas con discapacidad, implicando un avance en materia de empleo que ampare a potenciales trabajadores y trabajadoras con discapacidad de la falta de oportunidades laborales, así como de las desviaciones e injusticias del mercado.
El progreso de las sociedades siempre ha colisionado con las razones de oportunidad, mérito y conveniencia del Estado, con los pretensos límites intentados contra las libertades, por lo que la ocasión en este marco de excepción se vuelve propicia para avanzar a paso firme hacia la concreción de esos derechos – metas y objetivos – como lo son el derecho al trabajo, una vida digna, plena e inclusiva.

1Rosa Luxemburgo (1871-1919).
2“Discapacidad y empleo: Por el derecho a ser explotados” Eduardo Joly, Sociólogo, Presidente de Rumbos, Le Monde Diplomatique Edición octubre 2008 Nro. 112.
3Declarada por la Organización Mundial de la Salud en fecha 11/03/2020.
4En el año 2008 la Argentina aprobó por ley 26.378 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPC), con jerarquía constitucional cfr. ley 27.044, la que confiere una protección especial a este colectivo, con un ámbito de aplicación tuitivo, amplio e inclusivo.
5La CDPC en su art. 27 expresamente reconoce y garantiza el derecho al trabajo y empleo en los siguientes términos “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad….”
6OIT “Estrategia y plan de acción para la inclusión de la discapacidad 2014-2017” https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/genericdocument/wcms_370773.pdf
7OIT op.cit.
8Consultoría en Recursos Humanos. Informe Agosto 2017 https://www.adecco.com.ar/noticias/4-de-cada-10-empresas-cuentan-con-programas-de-inclusion-para-personas-con-discapacidad/
9Productividad asociada tanto a la expectativa que se tenga de la capacidad de trabajo de la persona como por los costos asociados a incorporar una persona con discapacidad tal como sostiene, Yamil Santoro en “Discapacidad: la economía de la discriminación y los cupos como solución parcial al problema de empleo”. Revista Académica Discapacidad y Derechos Nro. 1 Junio  2016.
10Joly op.cit.
11Boaventura de Sousa Santos “La Cruel Pedagogía del Virus” CLACSO, 2020 1era Edición CABA Libro Digital.
12“El concepto del Derecho Social” Francois Ewald – Contexto Revista Critica de Derecho T 1 pág. 105. Buenos Aires, 1997.
13“Reflexiones durante la pandemia, el Estado de excepción y el futuro del trabajo y la seguridad social” Horacio Ricardo González y Luciano González Etkin. La Causa Laboral. Buenos Aires, Julio 2020. http://www.lacausalaboral.net.ar/doctrina-1.-gonzalez-y-gonzalez-etkin.html
14Art. 19 CDPD regula el derecho a vivir de forma independiente y ser incluido/a en la comunidad, por lo que la falta de empleo afecta a la calidad de vida y la posibilidad de concretar proyectos y anhelos.
15Art. 2 Ley 23.661 y Art. 1 ley 23.660.
16Art. 8 ley 22.431 (modif. Ley 25.689) implementa el cupo de  4% en el Estado Nacional entendiéndose por tal los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos; Art. 1 Ley 1502 impone en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un cupo del 5%; Art. 8 Ley 10592 (modif. Ley 14968) impone en el Estado de la Provincia de Buenos Aires y sus organismos un cupo del 4%.
17 Tal como se señala en el trabajo realizado por ATE “Teletrabajo en condiciones de ASPO”  lo que acontece en la realidad es un superposición de teletrabajo (aquel realizado en un lugar alejado de las oficinas o instalaciones de la producción mediante utilización de TICs) y trabajo en el hogar.
18Entendida como forma de organizar el trabajo fuera de los locales de la empresa y que supone necesariamente el uso de TICs.
19Aprobado y ratificado por Argentina en 2006 mediante ley 25.800.
20El Proyecto de ley Exp. 0159-PE-2007, Diario de Asuntos Entrados N°96, 05/07/2007.
21Res. SRT Nro. 15552 de fecha 8/11/2012 publicada en B.O Nro. 32522 de fecha 14/11/2012.  
22En virtud de la normativa de excepción y del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado las personas no han podido prestar consentimiento respecto de la modificación de sus contratos de trabajo, que se han visto modificados en elementos esenciales, violentando la “voluntariedad” que caracteriza esta forma de organización.
23Víctor R. Trionfetti. “El Estado como empleador y los desafíos pendientes” Estudios Críticos de Derecho del Trabajo Ed. Legis Argentina 2014, Bs.As. Pág. 325.
24Art. 6 Proyecto de ley Comunicación Sanción OD 57 8/ de fecha 25 de junio de 2020.
25Ha contado con el apoyo de las centrales obreras como la CGT y CTA de los Trabajadores.
26Cabe destacar que la Argentina ha ratificado el Convenio OIT N°159 sobre la readaptación profesional y el empleo, siendo el mismo plenamente aplicable en el país, y siendo obligación del Estado Argentino garantizar medidas de acción positivas tendientes de readaptación profesional de todas las categorías de personas con discapacidad y a promover el empleo para estas en el mercado regular del empleo (art.3).
27“Teletrabajo, motor de la inclusión sociolaboral” Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, agosto 2012.
28Proyecto citado art. 9 “El empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva. La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.”

Imagen: Sonia Delaunay, Electric Prisms, 1913

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